Etiket: yazılar

Türk Medeni Kanununun “Hayata kast, pek kötü veya onur kırıcı davranış” başlıklı 162. maddesi şu şekildedir.

MADDE 162- Eşlerden her biri diğeri tarafından hayatına kastedilmesi veya kendisine pek kötü davranılması ya da ağır derecede onur kırıcı bir davranışta bulunulması sebebiyle boşanma davası açabilir.

Davaya hakkı olan eşin boşanma sebebini öğrenmesinden başlayarak altı ay ve her halde bu sebebin doğumunun üzerinden beş yıl geçmekle dava hakkı düşer.

Affeden tarafın dava hakkı yoktur.

Bu kanun maddesinde hayata kast, pek kötü davranış ve onur kırıcı davranış olmak üzere 3 farklı boşanma sebebi düzenlenmektedir. Bunlardan konu başlığımızı oluşturan hayata kast, bir eşin değerini bilerek ve isteyerek öldürmeye teşebbüs etmesidir. Bir eylemin hayata kast olarak nitelendirilebilmesi ve boşanma sebebi teşkil edebilmesi için;

• Eylemin Kasıtlı Olması,
• Eylemin Diğer Eşin Hayatına Yönelmesi,
• Eylemin Kusura Dayanması gerekmektedir.

1- KAST :Maddenin uygulanabilmesi için aranması gereken birinci unsur kast unsurudur.  Kast, sözcüğünde de vurgulandığı gibi bu eylemler bilerek isteyerek yapılmalıdır. O halde tedbirsizlik, dikkatsizlik, ihmal sonucu meydana gelen, aslında öldürme amacı taşımayan eylemler hayata kast ile ilgili boşanma hükmüne esas alınamaz.

Fiil yapma şeklinde olabileceği gibi yapmama  şeklinde de olabilir.

Eşin ölmemesi için bir harekette bulunulması gerekirken bundan kaçırma da hayata kast sayılır. Örneğin yaralı bir eşin hayatını kurtarmak için gerekeni, onun ölmesi için yapmama hayata kast sayılır.

Soyut öldürme tehdidi hayata kast sayılmaz. Eşlerin birbirlerine yönelik öldürme tehditlerinin başka hareketlerle de desteklenmedikçe hayata kast sayılmayacağı öğretide kabul gören bir görüştür.

Eşini intihara teşvik etmek veya zorlama gibi eylem ve davranışlar hayata kast kavramına girerler. Burada intiharın gerçekleşmesi için gerekli olan araçların teşvik edilen eşe verilmesi gerekmektedir. İntihara teşvikin sözlü veya yazılı olması arasında fark yoktur.

Hayata kast etmeye yönelik kullanılan araçların elverişli olması gerekmez. Örneğin zehir sanarak zararsız bir içeceğin eşe içirilmesinde araç öldürmeye elverişsizse de hayata kast boşanma nedenini oluşturur.

Eylemin ceza hukuku açısından kabul edilen tam teşebbüs veya eksik teşebbüs derecesinde kalmasının da bir önemi yoktur. Boşanma sebebi olarak aranan olgu, yaşama yönelen kastın tespitidir. Bu kastın varlığının tespiti halinde şartlar oluşmuş olacak ve boşanma kararı verilecektir.

2- EYLEMİN DİĞER EŞİN HAYATINA YÖNELMESİ: Maddenin uygulanabilmesi için aranan ikinci unsur eşin kasıtlı olan eyleminin diğer eşin hayatına yönelik olmasıdır. Buna göre bir eşin diğerinin değil onun yakınlarının hayatına kast etmesi ya da bir eşin diğerinin hayatına değil mal varlığına kasten zarar vermesi eylemleri buraya girmez. Ancak Türk Medeni Kanunu’nun 166 maddesinin 1. Fıkrasına dayalı evlilik birliğinin çekilmez hal alması sonucunu doğuran genel boşanma nedeni olabilir.

3- KUSURA DAYANMASI: Hayata kast kusura dayanan bir boşanma sebebidir. Bu bakımdan eşinin hayatına kasteden tarafın ayırt etme gücüne sahip olması gereklidir. O halde akıl hastası olan eşin diğerini öldürmeye kalkışması halinde hayata kast değil akıl hastalığı sebebiyle boşanma davası açılabilir.

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi E. 2011/11809 K. 2012/9372 Kararında “ Davacı, 24.05.2010 tarihli dilekçesinde öncelikle Türk Medeni Kanununun 162. maddesi gereğince, bu mümkün olmadığı takdirde Türk Medeni Kanununun 166/1. maddesindeki evlilik birliğinin temelinden sarsılması hukuki sebebine dayalı boşanma kararı verilmesini talep ettiklerini de bildirmiştir. O halde, mahkemece yapılacak iş, toplanan delilleri öncelikle Türk Medeni Kanununun 162. maddesi kapsamında değerlendirmek Türk Medeni Kanununun 162. maddesinin şartları oluşmuşsa tarafların Türk Medeni Kanunun 162. maddesi gereğince boşanmalarına karar vermek, olmadığı takdirde Türk Medeni Kanununun 166/1. maddesini değerlendirmek olmalıdır. Mahkemece bu hususa riayet edilmeksizin Türk Medeni Kanununun 162. maddesine dayalı istek hakkında olumlu-olumsuz bir karar verilmeden yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırıdır.” şeklinde kararı mevcuttur.

Bu karardan da anlaşılacağı üzere boşanma davası terditli olarak ve öncelikle TMK 162’ye dayalı olarak açılmış ise mahkemenin öncelikle bu yönde araştırma yapıp, olumlu ya da olumsuz karar vermesi gerekmektedir. Bu konuda olumsuz bir kanaati mevcutsa TMK 162 açısından oluşmayan şartlarını, TMK 166. madde kapsamında değerlendirmesi mümkündür.

Hayata kast eylemlerinde de ceza davasından vazgeçme hukuk davasından da vazgeçildiğini göstermez.

Ayrıca hayata kast eylemleri ile ilgili ceza davası açılıp açılmaması sonuca etkili değildir.

Evlilik birliğinin temelinden sarsılması sebebiyle boşanma davalarındakinin aksine burada kusur kıyaslaması yapılamaz. Eşlerden biri ne kadar kusurlu olursa olsun hayat kast eylemi boşanma için yeterlidir.

Türk Medeni Kanunun 162. maddesine dayalı boşanma davalarında ispat yükü genel kural niteliğindeki Medeni Kanun 6. Maddesi uyarınca davacıdadır. Davacı dava sebebini teşkil eden vakanın niteliğine göre; davalı tarafından hayatına kast edildiğini, kendisine pek kötü davranıldığını veyahut kendisine karşı ağır derecede onur kırıcı davranışta bulunulduğunu ispat etmek yükü altındadır. İspat araçları yönünden Medeni kanunun 184. maddesinin 2 ve 3 maddelerindeki sınırlamalar dışında her türlü delilin ileri sürülmesi mümkündür. İspat araçları olarak tanık beyanları, eylemin cezalandırılmasına ilişkin Ceza Mahkemesi dosyası, doktor raporu ve diğer tabii belgeler akla gelen deliller arasındadır.

Davaya hakkı olan eşin boşanma sebebini öğrenmesinden başlayarak altı ay ve her halde bu sebebin doğumunun üzerinden beş yıl geçmekle dava hakkı düşer. Diğer dava hakkını ortadan kaldıran neden de hayatına kast edilen  eşin diğer eşi serbest iradesiyle affetmesidir. Zorlama, korkutma etkisi ile yapılan af hukuki sonuç doğurmaz. Kısaca af baskısız olmalıdır. Af zımni olabileceği gibi açık olarak söz ve yazı ile de yapılabilir. Affın geçerli olması bizzat affeden eş tarafından yapılmasına bağlıdır.

Avukat Gönül AKYASAN BİRSEN

30.03.2018

YASAL UYARI

Türk Medeni Kanununun ” Hayata kast, pek kötü veya onur kırıcı davranış” başlıklı 162. maddesi şu şekildedir.

MADDE 162.- Eşlerden her biri diğeri tarafından hayatına kastedilmesi veya kendisine pek kötü davranılması ya da ağır derecede onur kırıcı bir davranışta bulunulması sebebiyle boşanma davası açabilir.

Davaya hakkı olan eşin boşanma sebebini öğrenmesinden başlayarak altı ay ve her halde bu sebebin doğumunun üzerinden beş yıl geçmekle dava hakkı düşer.

Affeden tarafın dava hakkı yoktur.

Bu kanun maddesinde hayata kast, pek kötü davranış ve onur kırıcı davranış olmak üzere 3 farklı boşanma sebebi düzenlenmektedir. Bunlardan konu başlığımızı oluşturan onur kırıcı davranış, Eşin onur ve haysiyetine, manevi varlığına kasıtlı olarak diğer eş tarafından yapılan ağır tecavüz onur kırıcı davranış olarak tanımlanır.

Onur kırıcı davranış, Türk boşanma hukukunda ilk kez 4721 sayılı Medeni Kanun ile yasal bir dayanağa kavuşmuştur. Kanuni dayanağa kavuşan bu sebep madde gerekçesinde de belirtildiği gibi Yargıtay kararları ile benimsenen bu boşanma sebebi artık kanun hükmü haline getirilmiştir.

Onur kırıcı davranışın boşanma sebebi teşkil edebilmesi için;

• Eylemin Kasıtlı Olması,
• Eşin onur ve haysiyetine, manevi varlığına yöneltilmiş olması,
• Onur kırıcı davranış ağır derecede olması,
• Kusura Dayanması gerekmektedir.

Eşin onur ve haysiyetine manevi varlığına kasıtlı olarak diğer Eş tarafından yapılan ağır bir tecavüz boşanma sebebi olabilir. Tecavüz de kullanılan vasıta önemli değildir. Tecavüz sözle veya yazı ile yapılabilir. Önemli olan tecavüzün doğrudan doğruya eşin namus ve onuruna yönetilmesidir.

Onur kırıcı davranış olan hakaret fiili kasti olmalıdır.

Yasa ağır derecede onur kırıcı davranışı boşanma sebebi saymıştır. O halde bir eşin diğerinin onurunu kırıcı davranışları ağır derecede değilse bu maddede TMK 162 hükmünün değil koşulları varsa TMK Madde 166 gereğince evlilik birliğinin sarsılması hükmünün uygulanmasını gerektirir.

ONUR KIRICI DAVRANIŞA AŞAĞIDAKİ ÖRNEKLER VERİLEBİLİR. 

• Bir eşin diğerini yüz kızartıcı suçlar itham etmesi, (hırsızlık, evrakta sahtecilik, dolandırıcılık, yağma gibi..)
• Aile bütünlüğüne ağır saldırı, hakaretlerde bulunmak,
• Eşi evden kovmak,
• Bakire olduğu halde bakire olmadığını yaymak,
• Umumi yerlerde, evde iş yerlerinde diğer eşe ağır hakaretler,
• Asılsız ithamlarda bulunmak,
• Eşinin peşinde Hafiye dolaştırmak,
• Yaralayıcı sevgiden uzak mektuplar yazmak…

Bu örneklerin çoğaltılması mümkündür. Yargıtay 2. Hukuk Dairesi E. 2010/10334 K. 2010/13767 T. 8.7.2010 tarihli kararında; “Dava, münhasıran onur kırıcı davranış nedeni ile boşanmaya ilişkindir. Onur kırıcı davranış sebebiyle boşanmaya karar verilebilmesi için ( T.M.K. madde 162 ) her türlü onur kırıcı davranış değil, ağır derecede onur kırıcı bir davranışın gerçekleşmesi gerekir. Toplanan delillere göre, mahkemece onur kırıcı davranış olarak kabul edilen maddi vakıaların bu nitelikte bulunmadığı anlaşılmaktadır. Gerçekleşen bu durum karşısında Türk Medeni Kanunu’nun 162. maddesine dayanılarak açılan davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamıştır. “ şeklinde karar vermiştir. Yüksek mahkemenin bu kararından da anlaşılacağı üzere her türlü onur kırıcı davranışın boşanma sebebi olarak kabul edilmesi mümkün değildir.

Onur kırıcı davranış eylemleri ile ilgili ceza davası açılıp açılmaması sonuca etkili değildir.

Onur kırıcı davranış eylemlerinde de ceza davasından vazgeçme hukuk davasından da vazgeçildiğini göstermez. Buna karşılık açıkça yazılı ve sözlü olarak ifade edilen af veya mutlu bir şekilde birlikte yaşama devam şeklinde gerçekleşen zımnen af dava hakkını ortadan kaldırır.

Evlilik birliğinin temelinden sarsılması sebebiyle boşanma davalarındakinin aksine burada kusur kıyaslaması yapılamaz. Eşlerden biri ne kadar kusurlu olursa olsun ağır derecedeki onur kırıcı davranış, boşanma için yeterlidir.

Türk Medeni Kanunun 162. maddesine dayalı boşanma davalarında ispat yükü genel kural niteliğindeki Medeni Kanun 6. Maddesi uyarınca davacıdadır. Davacı dava sebebini teşkil eden vakanın niteliğine göre; davalı tarafından kendisine karşı ağır derecede onur kırıcı davranışta bulunulduğunu ispat etmek yükü altındadır.

İspat araçları yönünden Medeni kanunun 184. maddesinin 2 ve 3 maddelerindeki sınırlamalar dışında her türlü delilin ileri sürülmesi mümkündür.(2-Hakim bu olgular hakkında gerek re’sen gerek istem üzerine taraflara yemin öneremez. / 3-Tarafların bu konudaki her türlü ikrarları hakimi bağlamaz.)

İspat araçları olarak tanık beyanları, eylemin cezalandırılmasına ilişkin Ceza Mahkemesi dosyası, doktor raporu ve diğer tabii belgeler akla gelen deliller arasındadır.

Davaya hakkı olan eşin boşanma sebebini öğrenmesinden başlayarak altı ay ve her halde bu sebebin doğumunun üzerinden beş yıl geçmekle dava hakkı düşer. Diğer dava hakkını ortadan kaldıran neden de onur kırıcı davranışlara maruz kalmış eşin diğer eşi serbest iradesiyle affetmesidir. Zorlama, korkutma etkisi ile yapılan af hukuki sonuç doğurmaz. Kısaca af baskısız olmalıdır. Af zımni olabileceği gibi açık olarak söz ve yazı ile de yapılabilir. Affın geçerli olması bizzat affeden eş tarafından yapılmasına bağlıdır

Eşlerden birinin diğerine ağır hakarette bulunması, şeref ve saygınlığını zedelemesi TMK’ya göre boşanma sebebi olmakla birlikte aynı zamanda bu eylem 5237 sayılı TCK nın hakaret 125. maddesine göre de suç teşkil etmektedir. Madde metni şöyledir.

Hakaret

MADDE 125- (1) Bir kimseye onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnat eden (…) (*) veya sövmek suretiyle bir kimsenin onur, şeref ve saygınlığına saldıran kişi, üç aydan iki yıla kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılır. Mağdurun gıyabında hakaretin cezalandırılabilmesi için fiilin en az üç kişiyle ihtilat ederek işlenmesi gerekir.
_____

(2) Fiilin, mağduru muhatap alan sesli, yazılı veya görüntülü bir iletiyle işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkrada belirtilen cezaya hükmolunur.

(4) Ceza, hakaretin alenen işlenmesi halinde, altıda biri; basın ve yayın yoluyla işlenmesi halinde, üçte biri oranında artırılır. (4) Hakaretin alenen işlenmesi halinde ceza altıda biri oranında artırılır

Sonuç olarak belirtmek gerekir ki TMK madde 162 kapsamında boşanma sebebi teşkil eden onur kırıcı davranış aynı zamanda suç teşkil ediyorsa, eşin şikayeti üzerine TCK kapsamında cezalandırılması mümkündür.

Avukat Gönül AKYASAN BİRSEN

29.03.2018

YASAL UYARI

Türk Medeni Kanununun ” Hayata kast, pek kötü veya onur kırıcı davranış” başlıklı 162. maddesi şu şekildedir.

MADDE 162- Eşlerden her biri diğeri tarafından hayatına kastedilmesi veya kendisine pek kötü davranılması ya da ağır derecede onur kırıcı bir davranışta bulunulması sebebiyle boşanma davası açabilir.

Davaya hakkı olan eşin boşanma sebebini öğrenmesinden başlayarak altı ay ve her halde bu sebebin doğumunun üzerinden beş yıl geçmekle dava hakkı düşer.

Affeden tarafın dava hakkı yoktur.

Bu kanun maddesinde hayata kast, pek kötü davranış ve onur kırıcı davranış olmak üzere 3 farklı boşanma sebebi düzenlenmektedir. Bunlardan konu başlığımızı oluşturan Pek kötü davranış, bir eşin diğerinin kişilik haklarını oluşturan değerleri ağır şekilde ihlal eden davranışlarını ifade eder.

Pek kötü davranışın boşanma sebebi teşkil edebilmesi için;

• Eylemin Kasıtlı Olması,
• Eşe yöneltilmiş olması,
• Niteliği itibariyle eşin beden ve ruh sağlığı üzerinde tahrip edici, ona acı-eziyet veren boyut ve yoğunlukta bulunması
• Kusura Dayanması gerekmektedir.

Kanun maddesinden açıkça anlaşılan bu unsurların gerçekleşmemesi halinde pek kötü davranışın varlığı mahkemece kabul edilmeyecek ve açılan boşanma davası reddedilecektir.

Davranışın bir kez veya birden fazla gerçekleştirilmiş olması tek başına bir ölçü oluşturmaz. Bu bağlamda eşin kişilik haklarının zedeleyen pek kötü davranışın bir kere yapılması halinde de bu maddeye dayanılarak boşanma davası açılması mümkündür. Yalnız burada dikkat edilmesi gereken husus davranışın yoğunluğudur. Zira kanun kötü davranıştan değil “pek kötü davranıştan” söz etmiştir. Bu bağlamda bir eşin diğer eşe hafif şekilde tokat atması halinde bu maddeye dayanılamayacaktır.

Pek kötü davranışa aşağıdaki örnekler verilebilir.

• Eşi Bir Odaya Kilitlemek,
• İnsafsızca Dövmek,
• Aç Bırakmak,
• Ona İşkence Teşkil Eden Yöntemler Uygulamak,
• Özgürlüğünü Kısıtlamak,
• Onur Ve Haysiyet Değerlerini İhlal Etmek,
• İnsanlık Dışı İşlemlere Katlanmaya Zorlanma,
• Konuta Hapsetmek

Yargıtay 2 Hukuk Dairesi 04.03.1996 tarih 1432 Esas 2070 sayılı kararında; Davalı eş, davacıya müessir eylemde bulunmaktan mahkum olmuştur. Dövme olayının pek fena muamele olduğu ve Medeni kanunun 162 maddesinin 1. Fıkrası hükmü uyarınca boşanma kararı verilebilmesi için bir defa yapılmasının yeterli olduğu gözetilmeden davanın reddi doğru olmamıştır. şeklinde karar vermiştir. Yargıtay’ın bu doğrultuda bir çok kararı mevcuttur.

Bir eşin diğerine karşı yapmış olduğu pek kötü davranış eylemleri nedeni ile ilgili ceza davası açılıp açılmaması boşanma davasının sonucuna etkili değildir. Yine pek kötü davranışa maruz kalan eş boşanma davası açmakla birlikte savcılığa şikayette bulunmamış olabilir. Bu şikayetin yapılmaması boşanma davasında karşı tarafça aleyhe bir durum olarak kullanılamaz.

Yine belirtmek gerekir ki pek kötü davranış eylemleri nedeniyle açılmış olan ceza davasından vazgeçme, hukuk davasından da vazgeçildiğini göstermez. Fakat boşanma davası açıldıktan sonra eşlerin birlikte tatile gitmesi gibi durumlarda zımni affın varlığı kabul edilerek boşanma davası reddedilebilecektir.

Evlilik birliğinin temelinden sarsılması sebebiyle boşanma davalarındakinin aksine burada kusur kıyaslaması yapılamaz. Yani aile mahkemesi hakimi pek kötü davranışın varlığının ispatlandığı durumlarda, pek kötü muameleye maruz kalan eşin kusurlu olup olmadığına bakmaksızın boşanma kararı vermek zorundadır.

Türk Medeni Kanunun 162. maddesine dayalı boşanma davalarında ispat yükü genel kural niteliğindeki Medeni Kanun 6. Maddesi uyarınca davacıdadır. Davacı dava sebebini teşkil eden vakanın niteliğine göre; davalı tarafından hayatına kast edildiğini, kendisine pek kötü davranıldığını veyahut kendisine karşı ağır derecede onur kırıcı davranışta bulunulduğunu ispat etmek yükü altındadır.

İspat araçları yönünden Medeni kanunun 184. maddesinin 2 ve 3 maddelerindeki sınırlamalar dışında her türlü delilin ileri sürülmesi mümkündür.(2-Hakim bu olgular hakkında gerek re’sen gerek istem üzerine taraflara yemin öneremez. / 3-Tarafların bu konudaki her türlü ikrarları hakimi bağlamaz.)

İspat araçları olarak tanık beyanları, eylemin cezalandırılmasına ilişkin Ceza Mahkemesi dosyası, doktor raporu ve diğer tabii belgeler akla gelen deliller arasındadır.

Davaya hakkı olan eşin boşanma sebebini öğrenmesinden başlayarak altı ay ve her halde bu sebebin doğumunun üzerinden beş yıl geçmekle dava hakkı düşer.

Diğer dava hakkını ortadan kaldıran neden de hayatına kast edilen ve pek kötü veya onur kırıcı davranışlara maruz kalmış eşin diğer eşi serbest iradesiyle affetmesidir.

Eşlerden birinin diğerine pek kötü davranışta bulunması TMK’ya göre boşanma sebebi olmakla birlikte aynı zamanda bu eylem 5237 sayılı TCK nın kötü muamele başlıklı 232. Maddesinin 1.fıkrasına göre suç teşkil etmektedir. Kanun maddesinde “…aynı konutta birlikte yaşadığı kişilerden birine karşı kötü muamelede bulunan kimse, iki aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı” öngörülmektedir.

TMK madde 162 kapsamında pek kötü davranış aynı zamanda suç teşkil ediyorsa TCK kapsamında cezalandırılır.

Örneğin cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlar,  yaralama TCK kapsamında suç teşkil etmektedir.

Avukat Gönül AKYASAN BİRSEN

28.03.2018

YASAL UYARI

Günümüz rekabet koşullarında firmalar rakipleriyle yarışabilmek için pek çok pazarlama tekniği kullanmaktadırlar. Reklamlar da firmaların mal ve hizmetlerini tüketicilere tanıtmak ve onların dikkatlerini çekmek amacıyla başvurdukları en önemli pazarlama tekniklerinden biridir. Zira reklamda yer verilen tanıtım mesajı, çok farklı mecralarda doğrudan tüketicilere ulaşmakta ve onları etkisi altına almaktadır.

Türk Dil Kurumu Güncel Türkçe sözlükte reklam “Bir şeyi halka tanıtmak, beğendirmek ve böylelikle sürümünü sağlamak için denenen her türlü yol.” olarak tanımlanmıştır. Kısaca reklam; bir malın, hizmetin ya da ticari düşüncelerin tüketicilere tanıtılmasını ifade eder.

Mevzuatımızda farklı metinlerde değişik reklam tanımlarına yer verildiği görülmektedir. 6502 sayılı TKHK m. 61/1’de ticari reklamın tanımı yapılarak ; “Ticari reklam, ticaret, iş, zanaat veya bir meslekle bağlantılı olarak; bir mal veya hizmetin satışını ya da kiralanmasını sağlamak, hedef kitleyi oluşturanları bilgilendirmek veya ikna etmek amacıyla reklam verenler tarafından herhangi bir mecrada yazılı, görsel, işitsel ve benzeri yollarla gerçekleştirilen pazarlama iletişimi niteliğindeki duyurulardır” ifadesine yer verilmiştir. Aynı tanım “Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliği” ve Reklam Kurulu Yönetmeliğinde de yer almaktadır.

Bir tanıtım faaliyetinin reklam sayılabilmesi için, reklamın tanıtım içermesi, bu tanıtımın bir vasıta ile yapılması, reklam verenin kimliğinin belirtilmesi ve reklamın tüketicilere seslenmesi gerekmektedir.

Reklam, hukuki nitelik olarak genel itibari ile bir icaba davettir. Ancak, reklamın içeriğine göre, reklam hukuki nitelendirme olarak piyango, vaad yahut icap niteliğinde de olabilir. Reklamın hukuki nitelendirmesi yapılırken, reklamın içeriğine ve yaptığı tanıtıma göre hareket edilmelidir.

6502 sayılı TKHK m.61/2’de “Ticari reklamların Reklam Kurulunca belirlenen ilkelere, genel ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına uygun, doğru ve dürüst olmaları esastır” hükmü getirilerek reklamlarda uyulması gereken genel ilkeler belirtilmiştir.

Reklamlarda uyulması gereken genel ilkeleri sıralamak gerekirse;

-Kanunlara Uygunluk İlkesi

-Genel Ahlaka Uygunluk İlkesi

-Kamu Düzenine Uygunluk İlkesi

-Kişilik Haklarına Uygunluk İlkesi

-Doğruluk ve Dürüstlük İlkesi

-Dürüst Rekabete Uygunluk İlkesi

-Reklamların Ayırt Edilmesi İlkesi

Hukuka aykırılığı reklamlar açısından ele alacak olursak, hukuk düzeninin reklam yapma hakkının kötüye kullanılmasını önlemek ve tüketicileri zarardan korumak amacıyla öngördüğü kurallara aykırı olan her reklam hukuka aykırı reklamdır.

Bu çerçevede özellikle TKHK m.61/2’de düzenlenen reklamlara ilişkin genel ilkelere aykırılık teşkil eden, TKHK’da veya Ticari Reklam Yönetmeliği’nde yasaklanan reklam türleri hukuka aykırı reklamlardır.

TKHK m.61/2’de ticari reklamlarda uyulması gereken genel ilkelere yer verilerek, ticari reklamların Reklam Kurulunca belirlenen ilkelere, genel ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına uygun, doğru ve dürüst olmaları gerektiği hüküm altına alınmıştır. Öyleyse, kanunda yer verilen bu ilkelere aykırılık oluşturan reklamlar hukuka aykırıdır.

TKHK m.61/3’de “Tüketiciyi aldatıcı veya onun tecrübe ve bilgi noksanlıklarını istismar edici, can ve mal güvenliğini tehlikeye düşürücü, şiddet hareketlerini ve suç işlemeyi özendirici, kamu sağlığını bozucu, hastaları, yaşlıları, çocukları ve engellileri istismar edici ticari reklam yapılamaz.” denmek suretiyle açık bir “yasak kuralı” konmuştur. Dolayısıyla söz konusu bu kuralı ihlal eden reklamlar da hukuka aykırı reklam olarak nitelendirilecektir.

Yasaklanan reklamlar şunlardır.

1-Aldatıcı reklamlar,

2-Can ve mal güvenliğini tehlikeye düşüren reklamlar,

3-Zayıf insanları istismar edici reklamlar,

4-Örtülü reklamlar

Avukat Gönül AKYASAN BİRSEN

05.04.2018

YASAL UYARI

Türk Ticaret kanununda aldatıcı reklam ile ilgili bir tanımlama yoluna gidilmemiştir. Yine TKHK ve Reklam Yönetmeliğinde de bir tanımlama yapılmamıştır.

Avrupa Birliği’nin Aldatıcı ve Karşılaştırmalı Reklamlara İlişkin Yönergesi’nin 2. Maddesinde aldatıcı reklamın tanımı yapılmıştır. Buna göre “ Aldatıcı reklam, sunulması da dahil olmak üzere herhangi bir şekilde yöneltildiği veya ulaştığı kişileri yanıltan veya yanılması muhtemel olan ve bu yanıltıcı niteliği dolayısıyla onların ekonomik davranışlarını etkilemesi muhtemel olan reklamlar anlamına gelir.”

Söz konusu tanımda yer alan “hitap ettiği kişiler” ifadesi tüketicileri işaret etmektedir. Ancak aldatıcı reklamlar açısından önem arz eden tek husus tüketiciler değildir. Tüketicilerin yanında rakipler de bu kapsamda değerlendirilmektedir. Zira reklamın yanıltıcı özelliği sebebiyle rakibin zarar görmesi, yani haksız rekabete yol açılması ihtimalinde de aldatıcı reklam ortaya çıkmaktadır. Öte yandan bir reklamın aldatıcı kabul edilebilmesi için muhakkak tüketicinin yanılmış olması şart koşulmamış, reklamın yanıltabilecek nitelikte olması yeterli görülmüştür. Ancak yanıltma ihtimaliyle birlikte, reklamın bu özelliğinin tüketicinin ekonomik davranışını etkileme gücünün de olması gerektiği belirtilmiştir. Dolayısıyla bir reklam, tüketiciyi yanıltabilecek nitelikte olmakla beraber bu yanıltma tüketicinin ekonomik davranışlarını etkileyebilecek derecede değilse, bu durumda söz konusu reklam aldatıcı reklam olarak nitelendirilemeyecektir.

Yukarıda da gösterilen tanımlar dikkate alınarak ve gerek doktrinin gerekse de Avrupa Birliği’nin Aldatıcı ve Karşılaştırmalı Reklamlara İlişkin Yönergesi’nin yaptığı tanımlara göre

ALDATICI REKLAMIN İHTİVA ETMESİ GEREKEN UNSURLAR ;

1- Reklamın yanlış veya yanıltıcı olması,

2- Reklamın hitap ettiği kitlede orta seviyedeki tüketiciyi aldatması veya aldatma ihtimalinin bulunması ve

3- Aldatıcılığın önemli olması olarak sıralayabiliriz.

Aldatıcı reklamın belirlenmesinde bu unsurların varlığı kümülatif olarak aranmalıdır. Başka bir deyişle, bu üç unsurdan birinin eksik olması halinde aldatıcı reklamdan söz edilemez. Bu unsurlar dışında reklam sebebiyle bir zararın ortaya çıkmasının veya reklam verenlerin aldatma kastının olup olmamasının, reklamın aldatıcı olarak nitelendirilmesi açısından herhangi bir ehemmiyeti yoktur.

Bu açıklamalardan sonra aldatıcı reklamın ihtiva etmesi gereken unsurları teker teker incelersek;

1) Reklamın Yanlış veya Yanıltıcı Olması

Aldatıcı reklamın belirlenmesinde ilk olarak göz önüne alınacak unsur, reklamın içeriğinin yanlış veya yalan olup olmamasıdır. Zira bir reklamın içeriği ve tüketiciye ulaştırdığı mesajı açısından yanlış veya yalan ifadeler içermesi durumunda söz konusu reklam aldatıcı olarak kabul edilecektir.

Mal ve hizmetlerin içeriği, kullanılan malzemesi, cinsi, üretim tarihi ve yeri, fiyatı, coğrafi ve ticari menşei gibi özellikleri hakkında yanlış bilgi verilmesi aldatıcı reklam teşkil etmektedir. Ayrıca reklam verenin veya satıcının kişiliği, ticari varlığı, marka değeri, işletmesinin büyüklüğü gibi özellikleri hakkında yanlış veya yalan beyanlara yer verilmesi durumunda da aldatıcı reklam söz konusu olacaktır.

ÖRNEĞİN:

“Firma tarafından satışa sunulan “KING OF SHV” marka tıraş bıçaklarına ilişkin ürün ambalajlarında 5 adet yedek uç yer almasına rağmen ürün paketlerinden 4 adet uç çıktığı, sonuç olarak ürün bilgisi yanlış verilerek tüketicilerin yanıltıldığı, tanıtımlarda vaat edilen yedek uç ürünlerinin eksik verildiği böylece tüketicilerin mağdur edildiği…’’ (RK, 10/02/2015 Tarih, 233 sayılı toplantı kararı, Dosya No:2014/1631, http://www.tuketici.gov.tr, Erişim Tarihi:14.08.2015)

‘’İnceleme konusu reklamlarda jeotermal suya sahip olmadığı Edremit Sulh Hukuk Mahkemesi’nce tespit edilmiş olan ve Termal Tesis İşletme Belgesi’ne sahip olmayan tesisin “Termal Tatil Köyü” olarak tanıtılmasının tüketicileri yanıltıcı ve mevzuata aykırı nitelikte olduğu” (RK, 08/05/2012 Tarih, 200 sayılı toplantı, Dosya No:2011/2017, http://www.tuketici.gov.tr, Erişim Tarihi:14.08.2015)

 “İnceleme konusu broşürlerde tanıtımı yapılan Paşabahçe Marmara 19 Parça Çay Seti isimli ürünün fiyatının 3,49 TL olduğu ifade edilmesine karşın, söz konusu ürünün mağazada 11,90 TL’den satışının yapıldığı; ayrıca söz konusu broşürde Finish Calgonit Süper Set 60’lı Tablet fiyatının 8,49 TL olduğu ifade edilmesine karşın, tüketicilere söz konusu fiyatın Finish Calgonit Avantaj Set 15’li tablet için geçerli olduğu bilgisinin verildiği, bununla birlikte firma tarafından broşürde yer alan ürünlerin indirimli fiyatlar üzerinden satıldığını gösteren yeterli sayıda fatura örneğinin sunulmadığı, dolayısıyla anılan tanıtım broşüründe ilan edilen indirimlerin gerçekte uygulandığının ispat edilemediği, bu nedenle söz konusu reklamların tüketicileri aldatıcı ve yanıltıcı nitelik taşıdığı…” (RK, 11/11/2014 Tarih, 230 sayılı toplantı kararı, Dosya No:2013/1245, http://www.tuketici.gov.tr, Erişim Tarihi:14.08.2015

Bazı durumlarda yanlış veya yalan ifadeler içeren bir reklam aldatıcı olarak kabul edilmeyebilir. Özellikle reklamlarda çokça kullanılan abartılı ifade veya görüntüler bu şekilde değerlendirilebilir. Abartılı ifade içeren reklamlarda çoğunlukla yanlış veya yalan ifadelere yer verilmektedir. Ancak söz konusu yanlış veya yalan ifadelerin, reklamın hitap ettiği kitle tarafından ciddiye alınması beklenmeyecek derecede açık ve anlaşılır olması halinde aldatıcı reklam olarak nitelendirilemez.

ÖRNEĞİN

“Bu yağ o kadar hafiftir ki bunu kullanırsanız uçarsınız.” Bu reklamdaki yanlışlık açıkça abartı sınırları içinde kaldığı için, bu reklam abartı sayılmayacaktır. (İ.YILMAZ ASLAN s.266- atıf ADAK s. 163)

 ÖRNEĞİN

Televizyonda yayınlanan bir sakız reklamında, iki yaramaz çocuk annelerine sürekli olarak “anne televizyonu aç” demektedir. Anne ise televizyonu açmak istememekte fakat çocukların gürültüsüne de dayanamamaktadır. Tam bu sırada sakızı çiğnemeye başlayan anne, çocukların sesini civciv sesi gibi duymaya başlar ve stresi birden yok olur. İşte söz konusu bu reklamda yanlış ve abartılı görüntülere yer verilmiştir. Ancak söz konusu abartı tüketicilerin rahatlıkla anlayabileceği seviyededir.

2) Reklamın Tüketiciyi Aldatması veya Aldatma İhtimalinin Bulunması

Reklamın aldatıcı olup olmadığını belirlerken, reklamın içeriği veya mesajı dışında, tüketiciler tarafından nasıl algılandığı da önem taşımaktadır. İşte bu sebeple reklamın yanlış veya yanıltıcı olması tek başına yeterli olmayıp, en azından tüketiciyi aldatma ihtimalinin bulunması gerekir. Başka bir deyişle, tüketiciyi aldatma ihtimali dahi bulunmayan bir reklamın, içeriği yanlış veya yalan olsa dahi aldatıcı olarak nitelendirilmesi mümkün değildir. Aşırı abartı unsuru içeren reklamların aldatıcı olarak kabul edilmemesinin sebebi budur. Reklamın aldatıcılığının tespitinde hangi tip tüketiciler açısından değerlendirme yapılacağının belirlenmesi önem taşımaktadır. Zira bilgili, tecrübeli ve dikkatli bir tüketicinin aldatıcı reklamı tespit etmesi genellikle kolay olurken, bilgisiz ve dikkatsiz bir tüketici açısından bu pek de kolay değildir.

Bir reklamın aldatıcı kabiliyetinin olup olmadığını araştırırken, kıstas olarak “bilgisiz ve tecrübesiz” bir tüketiciyi aldatabilip aldatamayacağı kullanılacaktır.

Öğretide aldatıcı reklamın tespitinde hangi ölçüte göre hareket edileceğine dair iki temel ölçüt ileri sürülmektedir. Bu ölçütler “ortalama tüketici” ölçütü ve “hitap ettiği tüketici” ölçütüdür.

ORTALAMA TÜKETİCİ ÖLÇÜTÜ, reklamın aldatıcı olup olmadığının tespitinde, ortalama bilgi ve dikkat seviyesindeki tüketicilerin göz önüne alınması gerektiğini ifade etmektedir. Söz konusu görüşün temelinde Yargıtay’ın haksız rekabet davalarında iltibasın varlığı açısından esas aldığı “ortalama (makul) tüketici” ölçütü yer almaktadır. Öte yandan Ticari Reklam Yönetmeliği m.7/3’de “Reklamlar, ortalama tüketicinin algılama düzeyi ile reklamın tüketici üzerindeki etkisi göz önünde bulundurularak hazırlanmalıdır” hükmü düzenlenmiştir. Dolayısıyla eskiden beri öğreti tarafından kullanılan “ortalama tüketici” kavramı mevzuatta yer almıştır.

Yine aynı yönetmelikte ortalama tüketicinin tanımı da yapılmıştır. Buna göre, ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden, tüketici işlemi ya da tüketiciye yönelik uygulamaların her aşamasında makul düzeyde bilgiye sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortalama tüketicidir (Tic.Rek.Yön.m.4/1-j)

Aldatıcı reklam açısından bir diğer ölçüt olan “HİTAP ETTİĞİ TÜKETİCİ” ölçütü ise, reklamın aldatıcı olup olmadığı değerlendirilirken reklamın yöneldiği veya hitap ettiği tüketici kitlesinin göz önüne alınması gerektiğini ifade etmektedir. Zira her reklam, belirli bir tüketici grubunu etkilemeyi hedeflemektedir. Söz gelimi bazı reklamlar yetişkinlere, bazı reklamlar çocuklara veya gençlere, bazı reklamlar ise belirli meslek gruplarına yönelik olarak yapılmaktadır. Dolayısıyla, belirli bir tüketici grubunu hedefleyen reklamlarda, bu gruba dâhil olan ortalama bir tüketicinin reklamı nasıl algıladığının ölçüt olarak alınması gerekmektedir

Reklamın aldatıcı olarak nitelendirilmesi açısından, bir tüketicinin gerçekten aldanmış veya reklam sebebiyle zarar görmüş olması şart değildir. Reklamın sadece aldatma ihtimalinin bulunması dahi yeterlidir.

ÖRNEĞİN

“İnceleme konusu televizyon reklamlarının ana vaat kısmında “İstatistiklere göre Avea her iki saatte bir baz istasyonu dikiyor. Türkiye’nin her yerinde çekiyor. Avea 2 saatte bir yeni bir baz istasyonu kurdu. 7549 baz istasyonu ile Türkiye’nin %97.4’ü kapsama alanımızda” ifadelerine yer verilirken altyazı kısmında “Ocak 2010- Ekim 2011 dönemindeki yatırımlar ve BTK sertifikalı baz istasyonları esas alınmıştır. Avea Kasım 2011 itibariyle %97.4 nüfus kapsama oranına sahiptir. Kapsama alanı; yeryüzü şekil, coğrafi şartlar ve bina yapıları nedeniyle değişiklik gösterebilir.” ifadelerine yer verildiği, böylece belirli bir dönemde (Ocak 2010- Ekim 2011) kurulan baz istasyonlarına ait verilerin kullanılarak bu durumun hali hazırda devam ettiği algısı yaratıldığı, dolayısıyla anılan reklamların ortalama tüketici nezdinde yanıltıcılık teşkil ettiği…” (RK, 12/06/2012 Tarih, 201 sayılı toplantı, Dosya No: 2011/2046, http://tuketici.gtb.gov.tr, Erişim Tarihi: 19.08.2015)

3) Reklamdaki Aldatıcılığın Önemli Seviyede Olması

Bir reklamın yanlış veya yanıltıcı olması ve tüketiciyi aldatma ihtimalinin bulunması yeterli olmayıp, o reklamın aldatıcı olarak nitelenmesi için, reklamdaki aldatıcılığın önemli seviyede olması gerekmektedir. Reklamın tüketicilerin satın alma kararlarını etkileyecek düzeyde aldatıcı olması halinde, söz konusu aldatıcılık önemli seviyede kabul edilir. Söz konusu bu unsur, aldatıcı reklamlar hakkında Avrupa Birliği direktifinin aldatıcı reklam tanımında da “ekonomik davranışlarını etkilemesi muhtemel olan” şeklinde ifade edilerek kabul görmüştür.

ÖRNEĞİN

“… söz konusu reklamlarda ana vaat olarak yer verilen “Havalar tüm yurtta değişkenlik gösteriyor. Ama Turkcell’in çekim gücü hiç değişmiyor. Tüm bölgeler Turkcell’in çekim gücü etkisi altında. Fazladan 6000 çekim noktası ile Turkcell kalitesi tüm yurtta hissediliyor…” ifadeleri ile altyazıda yer verilen “2G ve 3G kapsama alanı yeryüzü şekline, coğrafi şartlara ve binaların konumuna bağlı olarak değişim gösterebilir” ifadelerinin birbiriyle çeliştiği, bu durumun ana vaat ile istisnası arasında uyumsuzluğa yol açtığı, Dolayısıyla, söz konusu reklamların tüketicileri yanıltıcı nitelikte olduğu ve DÜRÜST REKABET İLKELERİNE AYKIRILIK TEŞKİL ETTİĞİ…”(RK, 16/07/2013 Tarih, 214 sayılı toplantı kararı, Dosya No: 2013/322, http://www.tuketici.gov.tr, Erişim Tarihi:20.04.2015)

 “…söz konusu reklamlarda yer alan “İlk 4 Haftada Türkiye’den 20.000 Aile Maldivler Tatili Aldı” , “İlk 5 Haftada Türkiye’den 60.000 Kişi Maldivler Tatili Aldı” ifadelerinde iddia edildiği üzere satışların ilk dört haftalık ve ilk beş haftalık zaman zarfında gerçekleştiğini kanıtlayacak nitelikte verilere yer verilmediği, dolayısıyla inceleme konusu reklamlarda doğruluğu ispat edilemeyen, tüketicilerin bilgi ve tecrübe eksikliklerini istismar edici nitelikte ifadelere yer verilmek suretiyle tüketicilerin yanıltıldığı…” (RK, 10/02/2015 Tarih ve 233 sayılı toplantı kararı, Dosya No: 2014/274, http://www.tuketici.gov.tr, Erişim Tarihi:20.04.2015)

“En iyi”, “en üstün”, “daha ucuz”, “en eski”, “en büyük”, “tek”, “erişilmez” gibi üstünlük bildirir bir şekilde yapılan reklamlar, yanlış ve yanıltıcı olmadıkları sürece, aldatıcı reklam sayılmazlar. Eğer iddia edilen üstünlükler kanıtlanamıyorsa, yanlışsa veya doğru olmakla birlikte yanıltıcı, reklama yol açıcı mahiyette ise, o zaman aldatıcı reklam olarak kabul edilir.

Yargıtay bir kararında, reklam kapsamında iddia edilen birinciliğin, hangi konuda birinci olduğunun belirtilmemiş olması nedeniyle, aldatıcı reklam olarak kabul etmiştir. (Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 22.12.1992 günlü ve E.1991/4992 K.1992/11613 sayılı karar metni –reklamlarda DYO boyada birinci sloganı kullanmıştı. Yargıtay söz konusu reklamı “ne bakımdan olduğu anlaşılamayan genel bir birincilik iddiasının yanıltıcı özellik taşıdığı gerekçesiyle oy çokluğuyla hukuka aykırı bulmuştur.

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 30.10.2009 tarih ve 2008/1262 E. 2009/11173 K. Sayılı kararında “En güzel boya” şeklindeki reklam sloganının, dolaylı karşılaştırmalı reklam niteliğinde olduğunu, reklamın aldatıcı veya yanıltıcı niteliğinin bulunmadığını, tüketicileri haksız rekabet teşkil edecek ölçüde etkilemeyeceğini, ifadelerin ürünü tanıtan sübjektif, soyut, kanıtlanamayan ve yalnızca reklam amacına yönelik bir reklam niteliğinde olduğunu, haksız rekabet niteliğinde olmadığı şeklindeki yerel mahkeme kararını aynı gerekçe ile onamıştır.

Avukat Gönül AKYASAN BİRSEN

06.04.2018

YASAL UYARI

Aldatıcı reklamın, BK, TTK ve TKHK bakımından ayrı ayrı sonuçları bulunmaktadır. Bu kanunlarda belirtilen haklar, aşağıda detaylı belirtileceği üzere tüketici açısından yarışır haldedir.

Tüketicinin aynı sebepten dolayı hem TKHK hem Borçlar Kanunu’nda hem de TTK’da hak sahibi olabilmesi durumunda, tüketicinin bu hakları birbiri ile yarışacaktır. Hak sahibi olabilmenin şartları tamamlanmış ise, hâkim tüketicinin yararına olan hükmü res’en değerlendirip uygulamalıdır.

TTK’nun 58. maddesi haksız rekabet sebebiyle açılabilecek davaları belirtmiş bulunmaktadır. Buna göre haksız rekabet sebebiyle açılabilecek hukuk davaları, tespit davası, men davası ve ref’i davasından ibarettir.

Tüketiciler, müşteri sıfatıyla yukarıdaki bütün davaları açabilirler. Tüketicilerin bu davaları açabilmeleri için haksız rekabetten yahut konumuz açısından özellikle aldatıcı reklamdan zarar görmüş olmaları gerekmektedir.

Aldatıcı reklam sonucunda sözleşme kurmaya çağırılan tüketiciden, malın veya hizmetin ayıplarının hile ile gizlendiği kabul edilmelidir. Zira günümüzde ortalama bir tüketici, taahhüt edilen malı veya hizmeti almaya niyetlendikten sonra, işlemi yapıp, büyük şirketlere olan güveni ve nasılsa standart sözleşmeyi değiştiremeyeceği gerçeği doğrultusunda gösterilen yere de imzasını atıp çıkmaktadır. Mala veya hizmete ilişkin uyarılmadığı ayıplarından da malı veya hizmeti kullanmaya başladıktan sonra haberi olmaktadır. Bu durumda, satıcı/sağlayıcının hile ile gizlediği ayıplarından ötürü tüketici, zamanaşımına takılmadan haklarını arayabilecektir. Öte yandan, satılanın ayıplı çıkması halinde tüketicinin; ayıp aynı zamanda eksik ifa oluşturuyor ise BK 96. maddesinin “Alacaklı hakkını kısmen veya tamamen istifa edemediği takdirde borçlu kendisini hiç bir kusurun isnat edilemeyeceğini ispat etmedikçe bundan mütevellit zararı tazmine mecburdur.” hükmüne dayanarak tazminat isteyebileceği kabul edilmektedir.

Yukarıda da ifade edildiği üzere aldatıcı reklamın, BK, TTK ve TKHK bakımından ayrı ayrı sonuçları bulunmaktadır. Bu sonuçlardan Borçlar Kanunu kapsamını genel olarak ifade etme gerekirse;

BORÇLAR KANUNU ÇERÇEVESİNDE TÜKETİCİNİN KORUNMASI

BORÇLAR KANUNU’NUN ALDATMA(HİLE) HÜKÜMLERİ

Genel Olarak

TBK m.36/1 hükmüne göre, “Taraflardan biri, diğerinin aldatması sonucu bir sözleşme yapmışsa, yanılması esaslı olmasa bile sözleşmeyle bağlı değildir”. Aldatma, bir kimsenin hukuki bir işlem yapmasını sağlamak amacıyla onda kasıtlı olarak yanlış bir kanaat uyandırma veya zaten mevcut olan yanlış kanaati devam ettirme fiilidir. Yani aldatmada bir kimsenin hukuken caiz olmayan vasıtalar kullanılarak, kasıtlı bir biçimde yanılgıya düşürülmesi söz konusudur. Aldatma sonucu aldatılan kimsenin düştüğü yanılma ise, nitelik itibariyle bir saik yanılmasıdır. Zira aldatmada gerçekleşen irade sakatlığı, iradenin oluşması safhasında meydana gelmektedir. Başka bir deyişle, kişi beyan ettiği iradenin oluşmasına sebep olan saikte yanılmış ve bu yanılma sonucu irade ile beyan arasında uyumsuzluk hâsıl olmuştur.

Hukuka Aykırı Reklamlarda Aldatma Hükümlerinin Uygulanması

Tüketicinin hukuka aykırı reklamlara karşı korunmasında genel hükümler çerçevesinde başvurulabilecek yollardan ilki TBK m.36’da düzenlenen aldatma hükümleridir. Tüketicilerin hukuka aykırı reklam vasıtasıyla iradelerinin sakatlanması ve bu yolla sözleşme yapmaları pekâlâ mümkündür. Zira hukuka aykırı reklamların, özellikle de aldatıcı reklamların büyük çoğunluğunda aldatmaya yönelik fiil teşkil eden olumlu veya olumsuz bir davranış söz konusudur. Dolayısıyla hukuka aykırı bir reklama inanarak sözleşme yapan tüketicilerin, aldatmaya ilişkin hükümlere dayanarak sözleşmeyle bağlı olmadıklarını ileri sürme imkânları vardır. Ancak bunun ileri sürülebilmesi için, yukarıda bahsedilen aldatmaya ilişkin şartların reklamlar açısından var olup olmadığı incelenmelidir.

Aldatılan Tüketicinin Sahip Olduğu Haklar

1. Sözleşmeyi İptal Etme Hakkı

TBK’nun irade bozukluğunun giderilmesi başlıklı 39. maddesine göre, “Yanılma veya aldatma sebebiyle ya da korkutma sonucunda sözleşme yapan taraf, yanılma veya aldatmayı öğrendiği ya da korkutmanın etkisinin ortadan kalktığı andan başlayarak bir yıl içinde sözleşme ile bağlı olmadığını bildirmez veya verdiği şeyi geri istemezse, sözleşmeyi onamış sayılır”. Söz konusu hüküm çerçevesinde, hukuka aykırı reklam sebebiyle aldatılan tüketici, aldatmayı öğrendiği tarihten itibaren bir yıl içinde, sözleşmeyi iptal edebilir.

İptal hakkı, hukuki niteliği açısından bozucu yenilik doğuran bir haktır. Aldatılan taraf sözleşmeyle bağlı olmadığını, karşı tarafa varması gereken tek taraflı bir irade beyanıyla bildirebilir. Bu beyanın bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde bildirilmesi gerekmektedir. İptal hakkının kullanımı herhangi bir şekle tabi değildir. TBK’da irade bozukluklarında iptal hakkının kullanılabileceği azami süre ile ilgili herhangi bir hüküm bulunmamaktadır.

Öğretide ise bu husus oldukça tartışmalıdır. Bir görüşe göre bu hususta kanunda bir boşluk olduğu kabul edilmeli ve bu boşluk sözleşmelerden doğan talep haklarına ilişkin on yıllık genel zamanaşımı süresine tabi olmalıdır. Karşıt görüşe göre ise, kanunda düzenlenmemiş bir üst sürenin yorum yoluyla getirilmesi ve bu suretle bir hakkın kullanılmasının sınırlanması mümkün değildir. Ancak sözleşmenin kurulmasının üzerinden uzun zaman geçtikten sonra öğrenilen bir aldatmaya dayanılarak iptal hakkının kullanılmak istenmesi durumunda, dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanılması yasağı çerçevesinde sorun çözülmelidir. Yargıtay önceleri birinci görüşü savunarak on yıllık bir üst sürenin uygulanması gerektiğini ifade etmiş, ancak daha sonra bu görüşünden dönerek herhangi bir üst sürenin söz konusu olmadığını belirtmiştir.

İptal hakkının kullanılmasıyla birlikte sözleşme hükümsüz hale gelir. Bu çerçevede tarafların iptal hakkının kullanılmasından önce ifa etmiş oldukları edimlerini geri isteme hakları vardır. Geri isteme hakkının dayanağı ise sebepsiz zenginleşme hükümleri olacaktır.

2. Zararın Tazminini Talep Etme Hakkı

Aldatma halinde aldatılan kişi, sözleşmenin yapılması sebebiyle uğramış olduğu zararın tazmin edilmesini diğer taraftan talep edebilir. Ortaya çıkan zarardan sorumluluğun temelinde, sözleşme görüşmelerinden doğan sorumluluk (culpa incontrahendo) yatmaktadır. Zira aldatan taraf, sözleşme öncesi aşamada üzerine düşen özen yükümlülüğünü yerine getirmemekte, kasıtlı olarak diğer tarafı aldatmaktadır.

Öte yandan aldatma fiili aynı zamanda bir haksız fiil teşkil etmektedir. Bu sebeple aldatma fiili dolayısıyla zarar gören taraf, haksız fiil hükümlerinden de yararlanabilir. Öyleyse, sözleşme görüşmelerinden doğan sorumluluk ile haksız fiil sorumluluğu yarışacak, aldatılan taraf duruma göre bunlardan dilediğine dayanarak zararının tazminini talep edebilecektir.

Aldatılan tarafın zararının tazminini talep etme hakkı, sözleşmenin iptal edilmesine bağlı değildir. Başka bir deyişle, aldatılan taraf sözleşmeyi onamış olsa dahi aldatma sebebiyle uğradığı zararın tazmin edilmesini isteyebilir. Bu durum, ‘’Aldatma veya korkutmadan dolayı bağlayıcılığı olmayan bir sözleşmenin onanmış sayılması, tazminat hakkını ortadan kaldırmaz’’ hükmünü içeren TBK m.39/2’den açıkça anlaşılmaktadır.

3. Daimi Def’i Hakkı

TBK m.72/2 hükmüne göre, “Haksız fiil dolayısıyla zarar gören bakımından bir borç doğmuşsa zarar gören, haksız fiilden doğan tazminat istemi zamanaşımına uğramış olsa bile, her zaman bu borcu ifadan kaçınabilir”. Aldatma fiili aynı zamanda haksız fiil teşkil ettiğinden, hukuka aykırı reklam sebebiyle sözleşme yapan tüketicinin bu hükümden yararlanması mümkündür.

Aldatma sonucunda bir sözleşme yapan taraf, bir yıllık süre içinde iptal hakkını kullanmamış ve sözleşmeden doğan borcunu da henüz ifa etmemiş olursa, aldatmayı defi yoluyla ileri sürerek borcunu ifadan kaçınabilir. Ancak bu hakkın kullanılabilmesi için, diğer tarafın borcun yerine getirilmesini talep ve dava etmesi şarttır. Aksi takdirde daimi defi hakkından söz edilmesi mümkün değildir.

Avukat Gönül AKYASAN BİRSEN

06.04.2018

YASAL UYARI

Aldatıcı reklamın, BK, TTK ve TKHK bakımından ayrı ayrı sonuçları bulunmaktadır. Bu kanunlarda belirtilen haklar, tüketici açısından yarışır haldedir.

Tüketicinin aynı sebepten dolayı hem TKHK hem Borçlar Kanunu’nda hem de TTK’da hak sahibi olabilmesi durumunda, tüketicinin bu hakları birbiri ile yarışacaktır. Hak sahibi olabilmenin şartları tamamlanmış ise, hâkim tüketicinin yararına olan hükmü res’en değerlendirip uygulamalıdır.

TTK’nun 58. maddesi haksız rekabet sebebiyle açılabilecek davaları belirtmiş bulunmaktadır. Buna göre haksız rekabet sebebiyle açılabilecek hukuk davaları, tespit davası, men davası ve ref’i davasından ibarettir.

Tüketiciler, müşteri sıfatıyla yukarıdaki bütün davaları açabilirler. Tüketicilerin bu davaları açabilmeleri için haksız rekabetten yahut konumuz açısından özellikle aldatıcı reklamdan zarar görmüş olmaları gerekmektedir.

Aldatıcı reklam sonucunda sözleşme kurmaya çağırılan tüketiciden, malın veya hizmetin ayıplarının hile ile gizlendiği kabul edilmelidir. Zira günümüzde ortalama bir tüketici, taahhüt edilen malı veya hizmeti almaya niyetlendikten sonra, işlemi yapıp, büyük şirketlere olan güveni ve nasılsa standart sözleşmeyi değiştiremeyeceği gerçeği doğrultusunda gösterilen yere de imzasını atıp çıkmaktadır. Mala veya hizmete ilişkin uyarılmadığı ayıplarından da malı veya hizmeti kullanmaya başladıktan sonra haberi olmaktadır. Bu durumda, satıcı/sağlayıcının hile ile gizlediği ayıplarından ötürü tüketici, zamanaşımına takılmadan haklarını arayabilecektir. Öte yandan, satılanın ayıplı çıkması halinde tüketicinin; ayıp aynı zamanda eksik ifa oluşturuyor ise BK 96. maddesinin “Alacaklı hakkını kısmen veya tamamen istifa edemediği takdirde borçlu kendisini hiç bir kusurun isnat edilemeyeceğini ispat etmedikçe bundan mütevellit zararı tazmine mecburdur.” hükmüne dayanarak tazminat isteyebileceği kabul edilmektedir.

Yukarıda da ifade edildiği üzere aldatıcı reklamın, BK, TTK ve TKHK bakımından ayrı ayrı sonuçları bulunmaktadır. Bu sonuçları Türk Ticaret Kanunu kapsamında inceleyecek olursak;

TTK ÇERÇEVESİNDE TÜKETİCİNİN KORUNMASI

Genel Olarak

Tüketicinin hukuka aykırı reklamlara karşı korunması çerçevesinde başvurulabilecek yollardan biri de TTK’nın haksız rekabete ilişkin hükümleridir. Daha önce belirtildiği üzere, TTK m.55/1-a’da sayılan haksız rekabet halleri içerisinde reklamlar önemli bir yer tutmaktadır. Kanunda genel bir tabir olarak “dürüstlük kuralına aykırı reklamlar” şeklinde ifade edilen haksız rekabet halleri, tüketicilerin menfaatlerinin de gözetildiği bir rekabet düzeni oluşturulmasını amaçlamaktadır. TTK m.56/1 hükmünde, haksız rekabet nedeniyle zarar gören veya zarar görme tehlikesi bulunan tüketicilerin (müşterilerin) çeşitli hukuk davaları açma imkânları olduğu düzenlenmiştir.

Hukuki Yaptırım

1. Tespit Davası

TTK m.56/1-a hükmüne göre haksız rekabet nedeniyle açılabilecek davalardan ilki tespit davasıdır. Tespit davasında amaç, davalının fiilinin haksız olup olmadığını belirlemektir. Fiilin önlenmesi, durdurulması veya zarar sebebiyle tazminat istenmesi gibi talepler varsa ayrıca dava edilmesi gerekmektedir.

Tespit davası, diğer haksız rekabet davaları açısından bir öncü dava niteliğindedir. Zira tespit davası sonucunda verilen hüküm, kesin hüküm ve kesin delil teşkil etmektedir. Dolayısıyla mahkemenin vereceği tespit hükmü, ileride açılacak davalara esas oluşturacaktır.

2. Men Davası

Haksız rekabet tehlikesinin ortaya çıktığı veya haksız rekabete yol açan fiilin halen işlendiği ya da tekrar işlenme tehlikesinin olduğu durumlarda, haksız rekabetin men’i davası açılabilir. Bu davanın amacı, haksız rekabete yol açan bir fiil varsa bunun durdurulması ve tekrarlanmasının önlenmesidir. Men davası, tespit davasından farklı olarak İCRAİ NİTELİKTEDİR. Yani men davasında mahkeme, haksız rekabete yol açan fiillere son verilmesine veya tekrarlanma tehlikesi varsa önlenmesine yönelik eda hükmü verecektir. Ayrıca men davasında haksız rekabete yol açan fiil devam ettikçe veya tekrarlanma tehlikesi var oldukça dava açma hakkı devam ettiğinden zamanaşımı süresi işlemeyecektir.

3. Eski Halin İadesi (Ref’i) Davası

TTK m.56/1-c hükmünde düzenlenmiş olan bu dava, öğretide “maddi durumun ortadan kaldırılması davası” veya kısaca “ref’i davası”olarak da ifade edilmektedir. Buna göre davacı, haksız rekabetin sonucu olan maddi durumun ortadan kaldırılmasını, haksız rekabet yanlış veya yanıltıcı beyanlarla yapılmışsa bu beyanların düzeltilmesini ve tecavüzün önlenmesi için kaçınılmaz ise, haksız rekabetin işlenmesinde etkili olan araçların ve malların imhasını talep edebilir. Dolayısıyla bu davanın açılmasındaki amaç, haksız rekabete yol açan fiiller işlenmeden önceki durumun iadesini sağlamaktır.

Eski halin iadesi davası özellikle haksız rekabete yol açan reklamlar açısından önemli bir dava türüdür. Zira hukuka aykırı bir reklamın durdurulmasına karar verilse bile, haksız rekabete yol açan reklam mesajının etkisi devam edebilecektir. Bu açıdan bakıldığında, TTK m.56/1-c’de belirtilen, “haksız rekabet yanlış veya yanıltıcı beyanlarla yapılmışsa bu beyanların düzeltilmesini” talep edebilme imkânı, dürüstlük kuralına aykırı reklamların etkilerinin ortadan kaldırılmasında rol oynayabilir. Kanunda yanlış veya yanıltıcı beyanların düzeltilmesini talep etme hakkı tanınmış olmakla birlikte, mahkemenin bu düzeltmeyi ne şekilde yapacağına dair bir hüküm yer almamaktadır.

Eski hale iade davası, haksız rekabetin oluşmasından önceki durumu yeniden sağlamayı amaçladığına göre, hâkim tarafından haksız rekabete yol açan reklamların düzeltilmesi ve böylece tüketiciler üzerinde oluşan etkinin ortadan kaldırılması yoluna başvurulabilir. Nitekim Yargıtay’ın incelemesine konu olan bir olayda, ilk derece mahkemesi şu şekilde karar vermiş ve karar Yargıtay tarafından onanmıştır:

“… davalının davacının reklamlarından sonra oluşturduğu ve yayınlattığı, kendi ürününe ilişkin TV ve diğer reklamlarında, “bir numaralı deterjan, kırk yıldır bir numaralı yardımcınız, Türkiye’nin deterjanı” ifadelerini kullanmasının tüketici kitlesinde bir yanlış anlamaya ve değerlendirmeye neden olacağı, TTK’nun 56 ve 57/3.maddesi anlamında kendi emtiası hakkında davacının ürününden daha üstün gösterecek biçimde hüsnüniyet kurallarına aykırı biçimde reklam yaparak yayınlatmak suretiyle haksız rekabette bulunulduğu gerekçeleriyle davanın davadaki istemler yönünden kısmen sabit görülmesine binaen davalının haksız rekabetinin tespit ve men’ine, davalı yanın “OMO” ürününe ilişkin yaptığı reklamlardaki “Kırk”, “Bir numaralı deterjan”, “Kırk yıldır bir numaralı yardımcınız”, “Türkiye’nin deterjanı” ibarelerinin reklamlarda davacı aleyhine haksız rekabet oluşturmayacak biçimde düzeltilmesine…”

Görüldüğü üzere mahkeme, haksız rekabete yol açan reklamlarda yer alan yanlış ve yanıltıcı beyanların düzeltilmesine karar vererek eski halin iadesini sağlamaya çalışmıştır.

4. Maddi Tazminat Davası

TTK m.56/1-d hükmüne göre, haksız rekabete yol açan fiili işleyen failin kusurlu olması halinde zarar ve ziyanın tazmini için dava açılması mümkündür. Maddi tazminat davasının şartları, haksız fiil sorumluluğu çerçevesinde açılacak tazminat davasının şartları ile örtüşmektedir. Dolayısıyla hukuka aykırı bir fiil, kusur, zarar ve illiyet bağı unsurları maddi tazminat davası için aranacak unsurlar olarak karşımıza çıkmaktadır.

Tüketicilerin ekonomik faaliyetlerini korumak amacıyla hareket eden sivil toplum kuruluşları, haksız rekabet nedeniyle maddi tazminat davası açamaz. Zira bu kuruluşların sadece TTK m.56/1 maddesindeki (a), (b) ve (c) bentlerinde yazılı olan davaları açabilecekleri hüküm altına alınmıştır. Maddi tazminat davasının özelliği gereği, zarar gören kimsenin bizzat dava açarak davalının kusurunu, zarara uğradığını ve de illiyet bağını ispat etmesi gerekmektedir.

Maddi tazminat davasında, davacının haksız rekabete yol açan fiilin işlenmesi sonucunda uğradığı zarar ve ziyanın tazmini amaçlanmaktadır. Bu sebeple, davacının haksız rekabet sebebiyle ne miktarda zarara uğradığının tespit edilmesi gerekmektedir Ancak burada belirtmek gerekir ki, davacının uğramış olduğu zarar yoksun kalınan kar ile sınırlı olmayıp, şartları mevcutsa fiili zararın talep edilmesi de mümkündür.

TTK m.56/1-e hükmü gereğince hâkim, tazminat olarak davalının haksız rekabet dolayısıyla elde etmesi mümkün görülen menfaatlerin karşılığına karar verebilir. Yani maddi tazminat davasında tazminat belirlenirken, davacının uğramış olduğu zarar değil, davalının elde etmesi muhtemel olan kazanç göz önünde tutulabilir. Bu çerçevede haksız rekabet sonucu kar elde eden davalının, elde etmiş olduğu bu haksız menfaatin davacının zararından çok daha fazla olması durumunda ortaya çıkabilecek hakkaniyete aykırı durumun giderilmesi mümkün olacaktır.

Öte yandan, haksız rekabet nedeniyle tazminat davasında davacının zarar miktarını ispatlaması oldukça zordur. İşte bu zorluk sebebiyle kanun koyucu, davacı lehine olarak davalının elde ettiği menfaatin tazminatta esas alınması imkânını getirmiştir. Ancak öğretide, hâkimin bu yönde karar verebilmesi için, usul hukukumuzda yer alan “taleple bağlılık ilkesi” çerçevesinde davacının bu yönde bir talepte bulunması gerektiği ifade edilmektedir. Zira hâkim, tarafların iddia ve savunmaları ile bağlı olduğundan, talep edilenden fazlasına hükmetmesi mümkün değildir.

5. Manevi Tazminat Davası

TTK m.56/1-e hükmüne göre davacı, TBK m.58’de belirtilen şartların varlığı halinde manevi tazminata hükmedilmesini de isteyebilir. Zira haksız rekabet nedeniyle müşteri kaybına uğrayan veya ticari ilişkileri bozulan bir kimsenin bu sebeple derin bir üzüntü duyması ihtimali mevcuttur. Ancak davacının bir tüzel kişilik olması durumunda manevi tazminata hükmedilmesi için, haksız rekabetin muhakkak bir üzüntü veya acıya sebebiyet vermesi aranmaz.

Tüketiciler açısından bakıldığında da, haksız rekabete yol açan bir reklamın aynı zamanda aldatıcı nitelikte olması halinde, istismar edildiğini düşünen tüketicinin bu nedenle üzüntü duyması ihtimal dâhilindedir. Ancak maddi tazminat davasında olduğu gibi, manevi tazminat davasında da tüketici kuruluşlarının dava açma yetkisi bulunmamaktadır.

Manevi tazminat talep etmek için, zararın ağır olması şart değildir. Ancak hâkim, manevi tazminatın ödenmesi yerine, başka bir giderim biçimi kararlaştırabilir veya bu tazminata ekleyebilir; özellikle saldırıyı kınayan bir karar verebilir ve bu kararın yayımlanmasına hükmedebilir (TBK m.58/2).

“Tazminat ilkelerine göre, davacının gerçek zararını kanıtlaması zorunlu olup, bunun için davacı kendi defterlerine dayanabileceği gibi, davalı defterlerine dayanması da mümkündür. Gerçek zararın bu şekilde kanıtlanmaması durumunda dahi, haksız rekabetin yaptırımsız kalmaması için yasa koyucunun hâkime takdir yetkisi tanıdığı anlaşılmaktadır.” (Yargıtay 11. HD, 2003/7285E.,2004/1983 K, Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programı, 12.09.2015)

“Davacının ticari defter ve kayıtları üzerindeki bilirkişi incelemesi sonucuna göre davacının uğradığı haksız rekabetten dolayı kazanç kaybına uğramadığı anlaşılmakta ise de davacının ürünlerinin satışında artış olması, haksız rekabet sonucu davacının zarar görmediği sonucunu doğurmaz. O halde burada tazminat hesabına esas alınması gereken kıstas, TTK.nun 58 nci maddesinin ( e ) bendinden sonra gelen cümlesinde belirtildiği gibi, “haksız rekabet sonucunda davalının elde etmesi mümkün görülen yararın karşılığı” da olabilir. Mahkemece, yukarıda açıklanan yasal düzenlemeye uygun olarak davacının maddi tazminat isteminin değerlendirilmesi gerekir iken, yazılı gerekçeyle maddi tazminat isteminin reddedilmesi bozmayı gerektirmiştir.” (Yargıtay 11. HD, 2003/2585 E., 2003/8782 K, Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programı, 13.09.2015)

“Manevi zarar, kişilik değerlerinde oluşan objektif eksilmedir. Duyulan acı, çekilen ıstırap manevi zarar değil onun görüntüsü olarak ortaya çıkabilir. Acı ve elemin manevi zarar olarak nitelendirilmesi sonucu, tüzel kişileri ve bilinçsizleri; öte yandan acılarını içlerinde gizleyenleri tazminat isteme haklarından yoksun bırakmamak için yasalar, manevi tazminat verilebilecek olguları sınırlamıştır.”(Yargıtay 4.HD, 2002/13659 E., 2003/3961 K, Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programı, 13.09.2015)

TÜKETİCİLERİN HAKSIZ REKABET DAVALARINDA TARAF OLMASI

Daha önce belirtildiği üzere, haksız rekabet nedeniyle ekonomik çıkarları zarar gören veya zarar görme tehlikesi bulunan müşteriler de burada belirttiğimiz haksız rekabet davalarını açabilir. Maddede geçen “müşteri” ifadesi, tüketicileri de kapsamaktadır. Kanun koyucu, tüketicilerin piyasadaki diğer kişilerin fiil ve davranışlarına yönelik güvenlerinin sarsılmaması gerektiğinden hareketle böyle bir hüküm getirmiştir. Dolayısıyla kanunda tüketicilerin de haklarının gözetilmesine yönelik düzenlemelerin yer alması, rekabet düzeninde yer alan bütün tarafların lehine dürüst rekabetin gelişimi açısından önem taşımaktadır. Hal böyle olmakla birlikte, uygulamada tüketicilerin bizzat müşteri sıfatıyla haksız rekabetten zarar görmeleri durumunda dahi, bu sebeple dava yoluna başvurduklarına pek rastlanmamaktadır. Özellikle de mal veya hizmetin bedelinin düşük miktarda olması durumunda tüketicilerin dava yoluna gitmekten kaçınacakları bir gerçektir. Ayrıca zarar görme tehlikesinin varlığı halinde, tehlikenin var olduğunu ispat etmenin güç olması da tüketicilerin dava açma yoluna gitmeleri açısından caydırıcıdır. Bu sebeple, tüketicilerin haksız rekabet davalarına başvurmaları hususu uygulama açısından istisnai niteliktedir.

Zamanaşımı

Haksız rekabet davaları, davaya hakkı olan tarafın bu hakların doğumunu öğrendiği günden itibaren bir yıl ve her hâlde bunların doğumundan itibaren üç yıl geçmekle zamanaşımına uğrar (TTK m.60/1). Ancak haksız rekabet fiili aynı zamanda Türk Ceza Kanunu gereğince daha uzun dava zamanaşımı süresine tabi olan cezayı gerektiren bir fiil niteliğinde ise, bu süre hukuk davaları için de geçerli olacaktır (TTK m.60/1).

Cezai Yaptırım

TTK’da haksız rekabet failinin hukuki sorumluluğu dışında cezai sorumluluğunun da bulunduğu hüküm altına alınmıştır. Bu durum, haksız rekabetin önlenmesinde yalnızca hukuki yaptırımların yeterli olmayacağı, bunların cezai yaptırımlarla desteklenmesi gerektiği düşüncesinden kaynaklanmaktadır.

Cezai yaptırım, TTK m.62’de düzenlenmiştir. Buna göre;

1. a) 55’inci maddede yazılı haksız rekabet fiillerinden birini kasten işleyenler,
2. b) Kendi icap ve tekliflerinin rakiplerininkine tercih edilmesi için kişisel durumu, ürünleri, iş ürünleri, ticari faaliyeti ve işleri hakkında kasten yanlış veya yanıltıcı bilgi verenler,
3. c) Çalışanları, vekilleri veya diğer yardımcı kimseleri, çalıştıranın veya müvekkillerinin üretim veya ticaret sırlarını ele geçirmelerini sağlamak için aldatanlar,
4. d) Çalıştıranlar veya müvekkillerden, işçilerinin veya çalışanlarının ya da vekillerinin, işlerini gördükleri sırada cezayı gerektiren bir haksız rekabet fiilini işlediklerini öğrenip de bu fiili önlemeyenler veya gerçeğe aykırı beyanları düzeltmeyenler, fiil daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmadığı takdirde, 56’ncı madde gereğince hukuk davasını açma hakkını haiz bulunanlardan birinin şikâyeti üzerine, her bir bent kapsamına giren fiiller dolayısıyla iki yıla kadar hapis veya adli para cezasıyla cezalandırılırlar.

Avukat Gönül AKYASAN BİRSEN

06.04.2018 

YASAL UYARI

Aldatıcı reklamın, BK, TTK ve TKHK bakımından ayrı ayrı sonuçları bulunmaktadır. Bu kanunlarda belirtilen haklar, aşağıda detaylı belirtileceği üzere tüketici açısından yarışır haldedir. Tüketicinin aynı sebepten dolayı hem TKHK hem Borçlar Kanunu’nda hem de TTK’da hak sahibi olabilmesi durumunda, tüketicinin bu hakları birbiri ile yarışacaktır. Hak sahibi olabilmenin şartları tamamlanmış ise, hâkim tüketicinin yararına olan hükmü res’en değerlendirip uygulamalıdır.

Tüketiciler, müşteri sıfatıyla yukarıdaki bütün davaları açabilirler. Tüketicilerin bu davaları açabilmeleri için haksız rekabetten yahut konumuz açısından özellikle aldatıcı reklamdan zarar görmüş olmaları gerekmektedir.

Aldatıcı reklam sonucunda sözleşme kurmaya çağırılan tüketiciden, malın veya hizmetin ayıplarının hile ile gizlendiği kabul edilmelidir. Zira günümüzde ortalama bir tüketici, taahhüt edilen malı veya hizmeti almaya niyetlendikten sonra, işlemi yapıp, büyük şirketlere olan güveni ve nasılsa standart sözleşmeyi değiştiremeyeceği gerçeği doğrultusunda gösterilen yere de imzasını atıp çıkmaktadır. Mala veya hizmete ilişkin uyarılmadığı ayıplarından da malı veya hizmeti kullanmaya başladıktan sonra haberi olmaktadır. Bu durumda, satıcı/sağlayıcının hile ile gizlediği ayıplarından ötürü tüketici, zamanaşımına takılmadan haklarını arayabilecektir. Öte yandan, satılanın ayıplı çıkması halinde tüketicinin; ayıp aynı zamanda eksik ifa oluşturuyor ise BK 96. maddesinin “Alacaklı hakkını kısmen veya tamamen istifa edemediği takdirde borçlu kendisini hiç bir kusurun isnat edilemeyeceğini ispat etmedikçe bundan mütevellit zararı tazmine mecburdur.” hükmüne dayanarak tazminat isteyebileceği kabul edilmektedir.

Yukarıda da ifade edildiği üzere aldatıcı reklamın, BK, TTK ve TKHK bakımından ayrı ayrı sonuçları bulunmaktadır. Bu sonuçlardan TKHK kapsamında konuyu incelersek;

TÜKETİCİNİN KORUNMASI HAKKINDA KANUN ÇERÇEVESİNDE TÜKETİCİNİN KORUNMASI

Aldatıcı reklamlardan rakipler yanında asıl menfaati zarar görenler müşterilerdir. Yukarıda da ifade edildiği üzere aldatıcı reklama karşı BK, TTK dışında TKHK da korumaktadır.

TKHK DA REKLAMLARLA İLGİLİ DÜZENLEMELER

TKHK da reklamlarla ilgili “Ticari Reklam ve haksız Uygulamalar” başlığı altında iki madde bulunmaktadır. 61. Madde Ticari Reklam, 62. Madde ise Haksız Ticari Uygulamalar başlığını taşımaktadır. Bu itibarla 61. Ve 62. Maddenin, sadece aldatıcı reklamları düzenlediğini ileri sürmek zordur. 61. Madde tüm ticari reklamlar hakkında genel ilkeler koymaktadır. Bu nedenle 61. Maddenin uygulaması TKHK kapsamından daha geniştir. Bu maddenin, TTK 55. Maddesine ek getirdiğini, bu maddede eksik olan aldatıcı reklamları eklediğini ve genel olarak reklamların uyması gereken ilkeleri de belirttiğini kabul edebiliriz. Çünkü 61. Maddede haksız rekabet ilkelerini de aşan düzenlemeler bulunmaktadır.

TKHK 61. Maddesinde önce bir genel ilke getirilmiş, ikinci fıkrada da bazı reklamlar yasaklanmıştır.

TKHK’nin 8. Maddesi satıcı tarafından reklam ve ilan edilen vasıfların malda olmamasını ayıp saymıştır. Tüketicinin kanunda belirtilen seçimlik hakları kullanması söz konusu olabilir. Tüketici, maldaki vaat edilen vasıfların yokluğu nedeniyle maldan zarar görmüş ise, bu zararların tazmin için dava açabilir. Ancak her aldatıcı reklam 8. Madde anlamında vasıf vaadi olarak değerlendirilmeyebilir. Bu nedenle, aldatıcı reklamlarla mücadelede 8. Madde ile verilen haklar yeterli değildir.

Tüketiciler reklamda vaat edilen vasıfların tüketmiş oldukları mal ve hizmetlerde var olması gerektiği konusunda haklı bir beklenti içerisinde olmaktadır. Ancak reklamın aldatıcı ve yanıltıcı olması, yani reklamda vaat edilen vasıfların gerçekte var olmaması veya vaat edildiği şekilde gerçekleşmemesi gibi durumlarda tüketicilerin ayıplı mal ve hizmet hükümlerine başvurma hakları doğmaktadır.

Tüketicinin Seçimlik Hakları

Satıcının ayıp nedeniyle sorumluluğunun doğması için gerekli olan şartların varlığı halinde TKHK m.11/1 hükmü tüketiciye dört seçimlik hak tanımıştır. Söz konusu haklar şunlardır:

1-) Satılanı geri vermeye hazır olduğunu bildirerek sözleşmeden dönme

2-) Satılanı alıkoyup ayıp oranında satış bedelinden indirim isteme

3-) Aşırı bir masraf gerektirmediği takdirde, bütün masrafları satıcıya ait olmak üzere satılanın ücretsiz onarılmasını isteme

4-) İmkân varsa, satılanın ayıpsız bir misli ile değiştirilmesini isteme

Tüketicinin bu dört seçimlik haktan başka TBK hükümleri çerçevesinde tazminat talep etme hakkı da bulunmaktadır (TKHK m.11/6). Tazminat talebi seçimlik haklardan biriyle beraber ileri sürülebileceği gibi, bağımsız olarak tek başına da ileri sürülebilir.

Tüketici durumun özelliğine göre seçimlik hakların tamamına sahipse, bunlardan yalnızca birini tercih edebilir. Aynı anda birden fazla seçimlik hakkın birlikte kullanılması mümkün değildir. Tüketici sahip olduğu seçimlik haklardan birini kullanmak istediğinde satıcı bu talebi yerine getirmek zorundadır (TKHK m.11/1).

AYIPLI HİZMETİN söz konusu olduğu durumlarda da kanun tüketiciye dört seçimlik hak tanımıştır. Bu haklar sözleşmeden dönme, ayıp oranında bedelden indirim, hizmet sonucu ortaya çıkan eserin ücretsiz onarımını isteme ve hizmetin yeniden görülmesini isteme haklarıdır (TKHK m.15/1). Görüldüğü üzere ayıplı hizmet halinde tüketicinin sahip olduğu seçimlik haklar ile ayıplı mala ilişkin seçimlik haklar hemen hemen aynıdır. Yalnızca, ayıplı mal halinde malın ayıpsız benzeriyle değiştirilmesini isteme hakkı, ayıplı hizmette hizmetin yeniden görülmesini isteme hakkına dönüşmektedir.

TKHK m.9/2’de, satıcının reklamlarda yer alan vasıf vaadi kapsamındaki ifadeler sebebiyle ortaya çıkan sorumluluktan kurtulması imkânı getirilmiştir. Buna göre, “Satıcı, kendisinden kaynaklanmayan reklam yoluyla yapılan açıklamalardan haberdar olmadığını ve haberdar olmasının da kendisinden beklenemeyeceğini veya yapılan açıklamanın içeriğinin satış sözleşmesinin akdi anında düzeltilmiş olduğunu veya satış sözleşmesi kurulma kararının bu açıklama ile nedensellik bağı içinde olmadığını ispatladığı takdirde açıklamanın içeriği ile bağlı olmaz”.

Reklamlarda malın özelliğiyle ilgili olarak yer alan taahhütler taraflarca bilindiği için sözleşmenin içeriğine dâhil olmaktadır. Bu sebeple, satıcının yapmış olduğu reklam çerçevesinde sorumluluğu söz konusu olmaktadır. Ancak reklamın satıcı tarafından yapılmaması durumunda, satıcının reklamda yer alan açıklamalardan haberdar olmaması ve haberdar olmasının da kendisinden beklenemeyecek olması mümkündür. Böyle bir durumda ise satıcının reklamda yer alan taahhüt sebebiyle sorumlu tutulması doğru olmayacaktır.

Ayrıca satıcı, reklamda yer alan açıklamaların satış sözleşmesinin kurulması anında düzeltilmiş olduğunu ispat ettiği takdirde sorumluluktan kurtulabilir. Söz konusu düzeltme ise sonradan yapılacak yeni bir reklamla veya sözleşmenin kurulması öncesi tüketiciye gerekli açıklamaların yapılması ile gerçekleştirilebilir.

Satıcının reklamdaki açıklamalar sebebiyle sorumluluktan kurtulabilmesi için öngörülen son seçenek ise, satış sözleşmesi kurulma kararının reklamda yer alan açıklamalar ile nedensellik bağı içinde olmadığının ispatlanmasıdır. Başka bir deyişle satıcı, tüketicinin reklamda yer alan açıklamalardan etkilenmediğini, sözleşme kurma iradesinin söz konusu açıklamalardan bağımsız olarak ortaya çıktığını ispat ederek sorumluluktan kurtulabilir.

Hâlihazırda yürürlükte olan TKHK’ya göre ise, reklamlarda yer alan özelliklerden dolayı tüketicinin ayıba ilişkin hükümlere başvurabilmesi için reklamın bizzat satıcı veya sağlayıcı tarafından yapılması şart değildir. Zira yukarıda değinildiği üzere, ayıplı mala ilişkin m.9/2 ve ayıplı hizmete ilişkin m.14/2 hükümlerinde satıcı ve sağlayıcının reklam yoluyla yapılan açıklamalar nedeniyle ortaya çıkan sorumluluktan kurtulabilmesi için bazı imkânlar getirilmiştir.

Öyleyse kural olarak satıcı ve sağlayıcı, bizzat yapmadıkları reklamlarda yer alan özellikler sebebiyle ortaya çıkan ayıptan da sorumludurlar. Ancak kanunun kendilerine sunduğu kurtuluş imkânlarından yararlandıkları ve bu çerçevede ispat yükümlülüklerini yerine getirdikleri takdirde sorumlu olmayacaklardır.

Avukat Gönül AKYASAN BİRSEN

06.04.2018

YASAL UYARI

Türk Ticaret kanununda aldatıcı reklam ile ilgili bir tanımlama yoluna gidilmemiştir. Yine TKHK ve Reklam Yönetmeliğinde de bir tanımlama yapılmamıştır.

Avrupa Birliği’nin Aldatıcı ve Karşılaştırmalı Reklamlara İlişkin Yönergesi’nin 2. Maddesinde aldatıcı reklamın tanımı yapılmıştır. Buna göre “ Aldatıcı reklam, sunulması da dahil olmak üzere herhangi bir şekilde yöneltildiği veya ulaştığı kişileri yanıltan veya yanılması muhtemel olan ve bu yanıltıcı niteliği dolayısıyla onların ekonomik davranışlarını etkilemesi muhtemel olan reklamlar anlamına gelir.”

Aldatıcı reklam sonucunda sözleşme kurmaya çağırılan tüketiciden, malın veya hizmetin ayıplarının hile ile gizlendiği kabul edilmelidir. Zira günümüzde ortalama bir tüketici, taahhüt edilen malı veya hizmeti almaya niyetlendikten sonra, işlemi yapıp, büyük şirketlere olan güveni ve nasılsa standart sözleşmeyi değiştiremeyeceği gerçeği doğrultusunda gösterilen yere de imzasını atıp çıkmaktadır. Mala veya hizmete ilişkin uyarılmadığı ayıplarından da malı veya hizmeti kullanmaya başladıktan sonra haberi olmaktadır. Bu durumda, satıcı/sağlayıcının hile ile gizlediği ayıplarından ötürü tüketici, zamanaşımına takılmadan haklarını arayabilecektir. Öte yandan, satılanın ayıplı çıkması halinde tüketicinin; ayıp aynı zamanda eksik ifa oluşturuyor ise BK 96. maddesinin “Alacaklı hakkını kısmen veya tamamen istifa edemediği takdirde borçlu kendisini hiç bir kusurun isnat edilemeyeceğini ispat etmedikçe bundan mütevellit zararı tazmine mecburdur.” hükmüne dayanarak tazminat isteyebileceği kabul edilmektedir.

Yukarıda da ifade edildiği üzere aldatıcı reklamın, BK, TTK ve TKHK bakımından ayrı ayrı sonuçları bulunmaktadır. Bu yazımızda aldatıcı reklamlara karşı tüketicinin reklam kuruluna başvuru yolunu inceleyeceğiz.

REKLAM KURULU’NA BAŞVURU YOLU

Reklam Kurulu, TKHK m.63 hükmü gereğince, ticari reklamlarda uyulması gereken ilkeleri belirlemek ve bu çerçevede gerekli inceleme ve denetimleri yapmak amacıyla oluşturulmuş bir kuruldur. Reklam Kurulu’na başvuru yolu, tüketicilerin hukuka aykırı reklamlara karşı uygulamada en fazla başvurdukları yolu teşkil etmektedir. Zira çoğunlukla hukuka aykırı reklamlar sebebiyle ortaya çıkan zararın düşük miktarda olması, tüketicilerin mahkemelere başvurma hususunda yeterli bilgiye sahip olmamaları veya zaman ve para harcamaktan çekinmeleri gibi sebeplerle dava yoluna başvurulmamaktadır.

Tüketiciler Reklam Kurulu’na başvuru yoluyla hukuka aykırı olduğunu düşündükleri reklamın kurul tarafından incelenerek TKHK m.63’te belirtilen yaptırımların uygulanmasını sağlayabilmektedirler. Ancak burada ifade etmek gerekir ki, Reklam Kurulu’na başvuru yolu, tüketicilerin hukuka aykırı bir reklam sebebiyle uğramış oldukları zararın giderilmesini sağlamamaktadır. Zira Reklam Kurulu’nun temel işlevi, kendisine yapılan başvurular vesilesiyle reklamları incelemek ve gerekli gördüğü hallerde kanunda belirtilen tedbir ve cezaları uygulamaktır. Bunun dışında tüketicilerin uğradığı zararı gidermeye yönelik herhangi bir karar vermesi mümkün değildir.

Reklam Kurulu Tarafından Uygulanan Yaptırımlar

Yapılan inceleme sonucunda reklamın hukuka aykırı olduğu kanaatine varılırsa, reklam kurulu TKHK m.77/12’de belirtilen idari yaptırımları uygulayacaktır (Yönetmelik m.7/1-c). Kurul söz konusu yaptırımların ihlalin niteliğine bağlı olarak birlikte veya ayrı ayrı uygulanmasına karar verebilir (TKHK m.77/12). Buna göre kurul tarafından uygulanabilecek yaptırımlar şunlardır:

– Tedbiren Durdurma

– Durdurma

– Aynı Yöntemle Düzeltme

– İdari Para Cezası

1. Tedbiren Durdurma Cezası

Reklam Kurulu, inceleme konusu reklamın hukuka aykırı olma ihtimalinin varlığı halinde üç aya kadar tedbiren durdurma cezası verebilir.

Örneğin Reklam Kurulu, bir elektrik şirketinin yapmış olduğu reklamlarda “%100 devlet güvencesi” şeklindeki ifadenin doğru olmadığı ve bu sebeple tüketicilerin yanıltıldığı sonucuna varmasına rağmen üç ay süre ile tedbiren durdurma cezası vermiştir. Daha eski bir kararda ise Reklam Kurulu, inceleme konusu kozmetik ürün reklamında tüketicileri aldatıcı nitelikte sağlık beyanlarının bulunduğu tespitine yer vermesine rağmen yine üç ay süre ile tedbiren durdurma cezası vermiştir.

2. Durdurma Cezası

Durdurma cezası, hukuka aykırı reklamların etkilerinin önlenmesi açısından önem taşıyan bir yaptırım türüdür. Zira hukuka aykırı reklamlarla mücadelede en temel amaç, reklam verenlerin veya mecra kuruluşlarının cezalandırılmasından ziyade mümkün olan en kısa sürede hukuka aykırı reklamın etkilerinin ortadan kaldırılmasıdır.

3. Aynı Yöntemle Düzeltme Cezası

Hukuka aykırı reklamın durdurulmasına karar verilmiş olsa bile, reklamın tüketiciler nezdindeki etkisinin devam ediyor olması mümkündür. Zira reklam mesajının içeriğini oluşturan iddialar, tüketicilerin zihinlerinde yer etmiş olabilir. Bu sebeple, hukuka aykırı reklamın durdurulması tek başına bu etkiyi ortadan kaldırmaya yetmeyebilecektir. Aynı yöntemle düzeltme cezası, hukuka aykırı reklamın tüketiciler nezdinde oluşturduğu olumsuz etkilerin düzeltilmesi ve bir anlamda “eski halin iadesi” amacını taşıyan bir yaptırım türüdür.

4. İdari Para Cezası

Reklam Kurulu, bir reklamla ilgili olarak yaptığı inceleme neticesinde hukuka aykırılık tespit ederse idari para cezası verebilir. İdari para cezası, hukuka aykırılığın niteliğine göre, tek başına verilebileceği gibi, diğer cezalarla birlikte de verilebilir (TKHK m.77/12). Nitekim uygulamada da genellikle durdurma cezası ile birlikte idari para cezasının verildiği görülmektedir.

REKLAMLARIN HUKUKA AYKIRILIĞINDAN SORUMLU OLANLAR

TKHK m.61/7’ye göre, “Reklam verenler, reklam ajansları ve mecra kuruluşları bu madde hükümlerine uymakla yükümlüdür”. Yani reklam verenler, reklam ajansları ve mecra kuruluşları, reklamların TKHK m.61’de belirtilen genel ilkelere ve yasaklamalara uygun bir biçimde yapılmasına özen göstermek durumundadırlar. Öyleyse, bir reklamda hukuka aykırılığın söz konusu olması halinde bundan dolayı sorumlu tutulabilecek olanlar reklam verenler, reklam ajansları ve mecra kuruluşları olacaktır.

REKLAMLARDA İSPAT KÜLFETİ

Öte yandan, tüketicinin bir reklamda yer alan iddiaların doğru olmadığını ileri sürmesi halinde, bu iddianın aksini reklam verenin ispat etmek zorunda olması, MK m.6’da düzenlenen genel ispat kuralına bir istisna teşkil etmektedir. Zira MK m.6’ya göre, “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür”. Öyleyse bu temel kural çerçevesinde, reklamdaki iddiaların doğru olmadığını ileri süren kişinin bu hususu ispat etmesi gerekmektedir. Ancak TKHK m.61/6 hükmünde ispat yükü ters çevrilmiş, reklamdaki iddiaların doğru olmadığı şeklinde bir iddia ile karşı karşıya kalan reklam verenin, bu iddianın aksini ispatla yükümlü olduğu belirtilmiştir. Bunun yegâne sebebi ise, reklamın hukuka aykırılığını ileri süren tüketicinin, işin niteliği gereği ispat külfeti noktasında reklam verene nazaran çok daha dezavantajlı olmasıdır. Bu sebeple kanun koyucu, ispat külfeti açısından avantajlı konumda olan reklam verenin sorumlu tutulması yoluna gitmiştir.

Konuya ilişkin olarak örnek vermek gerekirse;

“Söz konusu “Gillette” markalı ürünlere ilişkin televizyon kanallarında yayınlanan reklamlarda yer verilen “Erkek için En İyisi” ifadesinin bir reklam sloganı olduğu, televizyon reklamlarında ve www.gillette.com.tr adresli internet sitesinde yer alan ifadelerin bilimsel olarak ispatlandığı, dolayısıyla söz konusu reklamlarda herhangi bir aykırılık bulunmadığı anlaşılmış olup, bu nedenle söz konusu ürüne ilişkin inceleme konusu reklam ve tanıtımların 6502 sayılı Kanun’un 61 inci maddesine aykırı olmadığına karar verilmiştir.” (RK, 12/05/2015 Tarih, 236 sayılı toplantı kararı, Dosya No: 2014/1524, http://www.tuketici.gov.tr, Erişim Tarihi:19.10.2015)

“Minopolis” çocuk şehrine yönelik Hürriyet Gazetesi Kelebek Eki’nin 18.01.2015 tarihli baskısında “Türkiye’nin en beğenilen çocuk şehri” ifadesinin yer aldığı reklamlarda herhangi bir aykırılık bulunmadığı, üniversite tarafından yapılan bir araştırma sonuçlarına dayandırıldığı anlaşılmış olup inceleme konusu reklam ve tanıtımların 6502 sayılı Kanun’un 61 inci maddesine aykırı olmadığına karar verilmiştir. (RK, 12/05/2015 Tarih, 236 sayılı toplantı kararı, Dosya No: 2015/138,

http://www.tuketici.gov.tr, Erişim Tarihi:19.10.2015

Sonuç olarak belirtmek gerekirse; tüketicinin hukuka aykırı reklamlara karşı farklı şekillerde korunması mümkündür.

Genel hükümlerle korunma açısından, Borçlar Kanunu’nun aldatma ile ilgili hükümleri (TBK 36 vd.) ve Ticaret Kanunu’nun haksız rekabet ile ilgili hükümleri (TTK m.55 vd.) gündeme gelmektedir.

Özellikle haksız rekabet teşkil eden haller bakımından TTK’da tüketiciler lehine getirilen yeni düzenlemeler olumlu olmakla birlikte, uygulama açısından tüketicilerin haksız rekabet davalarına başvurmaları istisnai bir durum olmaktadır. Aynı şekilde, tüketicilerin Borçlar Kanunu’nun aldatma hükümlerinden doğan haklarını kullanmaları da çok karşılaşılan bir durum değildir. Bu sebeple, tüketicilerin hukuka aykırı reklamlara karşı korunması açısından en işlevsel hükümlerin TKHK’da düzenlenen hükümler olduğu söylenebilir.

6502 sayılı TKHK’da, reklamlarda yer alan “vasıf vaadi” niteliğindeki açıklamaların gerçeği yansıtmaması durumunda tüketiciye “ayıplı mal” ve “ayıplı hizmet” hükümlerinden doğan hakları kullanma imkânı bulunmaktadır.

Tüketicinin TKHK çerçevesinde başvurabileceği bir diğer yol ise yukarıda ayrıntılı olarak anlatılan Reklam Kurulu’na başvuru yoludur. Reklam Kurulu’na başvuru, tüketicinin uğramış olduğu zararı telafi etme açısından elverişsiz olmakla birlikte, hukuka aykırılık reklamın bir an önce engellenmesi ve sorumluların yaptırıma tabi tutulması açısından oldukça elverişlidir. Zira Reklam Kurulu, TKHK m.63’te tanınan yetki çerçevesinde reklamlar hakkında inceleme ve denetleme yapmakta ve kanunda belirtilen yaptırımları uygulayabilmektedir.

Avukat Gönül AKYASAN BİRSEN

06.04.2018

Boşanma sebepleri Türk Medeni kanununun 161 ve 166. maddeleri arasında düzenlenmiştir. 161 ve 166 maddelerde sıralanan boşanma sebepleri değişik açılardan sınıflandırılabilir. Bu boşanma sebeplerinden bazıları kusura bağlı olduğu halde bazılarında kusurun bulunması aranmamaktadır. Bazı hallerde evlilik birliğinin çekilmez hal almış olması aranırken, bazı hallerde bu şart aranmaz. Evlilik birliğinin çekilmez hale gelmesi şartını arayan sebeplere nispi boşanma sebepleri, evlilik birliğinin çekilmez hale gelmesini aramayan sebeplere ise mutlak boşanma sebepleri denilmektedir. Boşanma sebepleri özel ve genel ayrımına göre kanunda tasnif edilmiştir. Buna göre boşanma sebepleri ayrı ayrı incelendiğinde özel boşanma sebeplerinin;

1- Zina,

2- Hayata kast pek kötü davranış ya da onur kırıcı davranış,

3- Küçük düşürücü suç işleme ve haysiyetsiz hayat sürme,

4- Terk,

5- Akıl hastalığı olarak sıralayabiliriz.

Genel boşanma sebeplerini ise;

1- Evlilik birliğinin temelinden sarsılması,

2- Eşlerin boşanma hususunda anlaşmaları,

3- Ortak hayatın kurulamaması ya da fiili ayrılık olarak sıralayabiliriz.

Bu yazımızda özel boşanma sebeplerinden olan zina incelenecektir.

Türk Medeni Kanunu’nun 161. Maddesine düzenlenmiş olan zina mutlak bir boşanma sebebidir. Aynı zamanda bu boşanma sebebinin kusura dayalı ve özel bir boşanma sebebi olduğunu söylemek mümkündür. Kanunda zinanın tanımı yapılmamıştır fakat genel olarak belirtmek gerekirse; evlilik birliği devam ederken, eşlerden birinin karşı cins ile isteyerek cinsi münasebette bulunması zina olarak tanımlanabilir. Tanımdan da anlaşılacağı üzere bu boşanma sebebine dayanabilmesi için eşin evlilik dışı cinsi münasebette bulunması, bunu isteyerek yapması yani kusurlu olması gerekmektedir. Örneğin eşin, tecavüze uğramış olması durumunda zinadan söz edilemeyecektir. Zira eşin herhangi bir kusuru bulunmamaktadır. Kanunumuzda eşin, “karşı cinsten birisi ile” cinsi münasebeti ibaresi bulunduğundan, eşcinsel ilişkiler boşanma sebebi yapılamayacaktır. Bu durumda Türk Medeni Kanunu’nun 161. maddesine dayanılarak boşanma davası açılamayacak ise de 163. maddede belirtilen haysiyetsiz hayat sürmeye dayanılarak boşanma davası açılabilecektir.

Türk Medeni Kanunu’nun 161. maddesinde düzenlenen zina sebebine dayalı olarak boşanma davası açılabilmesi için eşlerden birinin bir defa evlilik dışı cinsi münasebette bulunması yeterlidir.

Yine zina sebebine dayalı boşanma davası açılabilmesi için eşlerin aynı evde birlikte yaşıyor olmaları gerekmez. Eşler ayrılık kararı sonucunda ayrı yaşıyor olsalar bile yine de eşin dışında bir kimse ile cinsi münasebette bulunmaları zina sebebiyle sebebiyle boşanma davası açılması için yeterlidir.

Yargıtay birçok kararında cinsi münasebette bulunmaksızın sadece flört edilmesini ya da bir başkası ile yakın ilişki içerisinde bulunulmasını zina olarak kabul etmemiştir. Fakat bunların karine olabileceğini kararlarında kabul etmektedir. Zira zina da suçüstü oluşturma hali çoğu zaman mümkün olamamaktadır. Bu nedenle karinelerin başka delillerle ispatlanması halinde hakimde kanaat oluşursa, zinayı suçüstü tespit etmemiş olsa bile boşanmaya karar verebilecektir.

Hakim zina yapan eşin zinayı kabul etmesi ile bağlı değildir. Fakat bu kabul kararının dışında başka deliller zina eylemini destekler ve hakim zinanın yapıldığı konusunda kesin bir kanaate ulaşırsa, boşanma kararı verebilecektir. Fakat ikrar, başlı başına hakimi bağlayan bir delil olarak kabul edilemez.

Yukarıda da belirttiğimiz üzere zina mutlak bir boşanma sebebi olduğundan hakim zinanın yapıldığını tespit ettiğinde boşanma kararı vermek zorundadır. Yani hakimin böyle bir durumda evlilik birliğinin temelinden sarsılmış olup olmadığını araştırması mümkün değildir.

Türk Medeni Kanunu’nun 161 maddesinin 2. Fıkrası incelendiğinde zina sebebiyle boşanma davası açma hakkının iki halde düşeceği anlaşılmaktadır. Bunlardan ilki hak düşürücü sürenin geçmesi, ikincisi ise af’tır.

Hak düşürücü sürenin geçmesi için kanun maddesinde iki farklı süre öngörülmüştür. Bunlardan ilki eşin zinasının diğer eş tarafından öğrenilmesinden itibaren 6 aydır. İkinci süre ise zina fiilinden itibaren 5 yıldır. Buna göre eş diğer eşin zinasını beş yıl içinde ne zaman öğrenmiş ise o andan itibaren 6 ay içerisinde zinaya dayalı boşanma davası açmak durumundadır. 5 yıldan sonra ise dava açma hakkı sona erer. Süre hak düşürücü süredir ve hakim bu süreyi re’sen göz önünde bulundurur.

Sürenin geçmesi ile dava hakkı sona erer fakat zina fiili devam eden bir fiil ise her zina fiilinden itibaren yeni bir dava açma hakkı doğar. Bu sebeple ilk zina fiilinden itibaren 5 yıllık süre hesaplanmayacak son fiilden itibaren işleyen sürenin dolmamış olması halinde zina sebebine dayalı boşanma davası açmak mümkün olacaktır.

Yine bu noktada belirtmek gerekir ki zina sebebiyle boşanma davası açma hakkı düşmüş ise de eğer zina geçimsizliğe sebep oluyorsa o halde Türk Medeni Kanunu’nun genel boşanma sebebi olan evlilik birliğinin temelinden sarsılması sebebine dayalı boşanma davası açmak mümkündür.

Dava hakkını düşüren bir diğer sebep ise aftır. Zira Türk Medeni Kanunu’nun 166. maddesinin 3. Fıkrasına göre “affeden tarafın dava hakkı yoktur.” Bu bağlamda eşlerden biri zina fiilini işlemiş ve fakat diğer eş bunu bilmesine rağmen affetmiş, evliliği devam ettirmiş ise örneğin affettiğini belirterek eşiyle birlikte tatile çıkıyor, aynı evde yaşamaya devam ediyor ise zina sebebine dayalı olarak boşanma davası açamayacaktır.

Avukat Gönül AKYASAN BİRSEN

10.04.2018

YASAL UYARI