Türk Ticaret kanununda aldatıcı reklam ile ilgili bir tanımlama yoluna gidilmemiştir. Yine TKHK ve Reklam Yönetmeliğinde de bir tanımlama yapılmamıştır.
Avrupa Birliği’nin Aldatıcı ve Karşılaştırmalı Reklamlara İlişkin Yönergesi’nin 2. Maddesinde aldatıcı reklamın tanımı yapılmıştır. Buna göre “ Aldatıcı reklam, sunulması da dahil olmak üzere herhangi bir şekilde yöneltildiği veya ulaştığı kişileri yanıltan veya yanılması muhtemel olan ve bu yanıltıcı niteliği dolayısıyla onların ekonomik davranışlarını etkilemesi muhtemel olan reklamlar anlamına gelir.”
Söz konusu tanımda yer alan “hitap ettiği kişiler” ifadesi tüketicileri işaret etmektedir. Ancak aldatıcı reklamlar açısından önem arz eden tek husus tüketiciler değildir. Tüketicilerin yanında rakipler de bu kapsamda değerlendirilmektedir. Zira reklamın yanıltıcı özelliği sebebiyle rakibin zarar görmesi, yani haksız rekabete yol açılması ihtimalinde de aldatıcı reklam ortaya çıkmaktadır. Öte yandan bir reklamın aldatıcı kabul edilebilmesi için muhakkak tüketicinin yanılmış olması şart koşulmamış, reklamın yanıltabilecek nitelikte olması yeterli görülmüştür. Ancak yanıltma ihtimaliyle birlikte, reklamın bu özelliğinin tüketicinin ekonomik davranışını etkileme gücünün de olması gerektiği belirtilmiştir. Dolayısıyla bir reklam, tüketiciyi yanıltabilecek nitelikte olmakla beraber bu yanıltma tüketicinin ekonomik davranışlarını etkileyebilecek derecede değilse, bu durumda söz konusu reklam aldatıcı reklam olarak nitelendirilemeyecektir.
Yukarıda da gösterilen tanımlar dikkate alınarak ve gerek doktrinin gerekse de Avrupa Birliği’nin Aldatıcı ve Karşılaştırmalı Reklamlara İlişkin Yönergesi’nin yaptığı tanımlara göre
ALDATICI REKLAMIN İHTİVA ETMESİ GEREKEN UNSURLAR ;
1- Reklamın yanlış veya yanıltıcı olması,
2- Reklamın hitap ettiği kitlede orta seviyedeki tüketiciyi aldatması veya aldatma ihtimalinin bulunması ve
3- Aldatıcılığın önemli olması olarak sıralayabiliriz.
Aldatıcı reklamın belirlenmesinde bu unsurların varlığı kümülatif olarak aranmalıdır. Başka bir deyişle, bu üç unsurdan birinin eksik olması halinde aldatıcı reklamdan söz edilemez. Bu unsurlar dışında reklam sebebiyle bir zararın ortaya çıkmasının veya reklam verenlerin aldatma kastının olup olmamasının, reklamın aldatıcı olarak nitelendirilmesi açısından herhangi bir ehemmiyeti yoktur.
Bu açıklamalardan sonra aldatıcı reklamın ihtiva etmesi gereken unsurları teker teker incelersek;
1) Reklamın Yanlış veya Yanıltıcı Olması
Aldatıcı reklamın belirlenmesinde ilk olarak göz önüne alınacak unsur, reklamın içeriğinin yanlış veya yalan olup olmamasıdır. Zira bir reklamın içeriği ve tüketiciye ulaştırdığı mesajı açısından yanlış veya yalan ifadeler içermesi durumunda söz konusu reklam aldatıcı olarak kabul edilecektir.
Mal ve hizmetlerin içeriği, kullanılan malzemesi, cinsi, üretim tarihi ve yeri, fiyatı, coğrafi ve ticari menşei gibi özellikleri hakkında yanlış bilgi verilmesi aldatıcı reklam teşkil etmektedir. Ayrıca reklam verenin veya satıcının kişiliği, ticari varlığı, marka değeri, işletmesinin büyüklüğü gibi özellikleri hakkında yanlış veya yalan beyanlara yer verilmesi durumunda da aldatıcı reklam söz konusu olacaktır.
ÖRNEĞİN:
“Firma tarafından satışa sunulan “KING OF SHV” marka tıraş bıçaklarına ilişkin ürün ambalajlarında 5 adet yedek uç yer almasına rağmen ürün paketlerinden 4 adet uç çıktığı, sonuç olarak ürün bilgisi yanlış verilerek tüketicilerin yanıltıldığı, tanıtımlarda vaat edilen yedek uç ürünlerinin eksik verildiği böylece tüketicilerin mağdur edildiği…’’ (RK, 10/02/2015 Tarih, 233 sayılı toplantı kararı, Dosya No:2014/1631, http://www.tuketici.gov.tr, Erişim Tarihi:14.08.2015)
‘’İnceleme konusu reklamlarda jeotermal suya sahip olmadığı Edremit Sulh Hukuk Mahkemesi’nce tespit edilmiş olan ve Termal Tesis İşletme Belgesi’ne sahip olmayan tesisin “Termal Tatil Köyü” olarak tanıtılmasının tüketicileri yanıltıcı ve mevzuata aykırı nitelikte olduğu” (RK, 08/05/2012 Tarih, 200 sayılı toplantı, Dosya No:2011/2017, http://www.tuketici.gov.tr, Erişim Tarihi:14.08.2015)
“İnceleme konusu broşürlerde tanıtımı yapılan Paşabahçe Marmara 19 Parça Çay Seti isimli ürünün fiyatının 3,49 TL olduğu ifade edilmesine karşın, söz konusu ürünün mağazada 11,90 TL’den satışının yapıldığı; ayrıca söz konusu broşürde Finish Calgonit Süper Set 60’lı Tablet fiyatının 8,49 TL olduğu ifade edilmesine karşın, tüketicilere söz konusu fiyatın Finish Calgonit Avantaj Set 15’li tablet için geçerli olduğu bilgisinin verildiği, bununla birlikte firma tarafından broşürde yer alan ürünlerin indirimli fiyatlar üzerinden satıldığını gösteren yeterli sayıda fatura örneğinin sunulmadığı, dolayısıyla anılan tanıtım broşüründe ilan edilen indirimlerin gerçekte uygulandığının ispat edilemediği, bu nedenle söz konusu reklamların tüketicileri aldatıcı ve yanıltıcı nitelik taşıdığı…” (RK, 11/11/2014 Tarih, 230 sayılı toplantı kararı, Dosya No:2013/1245, http://www.tuketici.gov.tr, Erişim Tarihi:14.08.2015
Bazı durumlarda yanlış veya yalan ifadeler içeren bir reklam aldatıcı olarak kabul edilmeyebilir. Özellikle reklamlarda çokça kullanılan abartılı ifade veya görüntüler bu şekilde değerlendirilebilir. Abartılı ifade içeren reklamlarda çoğunlukla yanlış veya yalan ifadelere yer verilmektedir. Ancak söz konusu yanlış veya yalan ifadelerin, reklamın hitap ettiği kitle tarafından ciddiye alınması beklenmeyecek derecede açık ve anlaşılır olması halinde aldatıcı reklam olarak nitelendirilemez.
ÖRNEĞİN
“Bu yağ o kadar hafiftir ki bunu kullanırsanız uçarsınız.” Bu reklamdaki yanlışlık açıkça abartı sınırları içinde kaldığı için, bu reklam abartı sayılmayacaktır. (İ.YILMAZ ASLAN s.266- atıf ADAK s. 163)
ÖRNEĞİN
Televizyonda yayınlanan bir sakız reklamında, iki yaramaz çocuk annelerine sürekli olarak “anne televizyonu aç” demektedir. Anne ise televizyonu açmak istememekte fakat çocukların gürültüsüne de dayanamamaktadır. Tam bu sırada sakızı çiğnemeye başlayan anne, çocukların sesini civciv sesi gibi duymaya başlar ve stresi birden yok olur. İşte söz konusu bu reklamda yanlış ve abartılı görüntülere yer verilmiştir. Ancak söz konusu abartı tüketicilerin rahatlıkla anlayabileceği seviyededir.
2) Reklamın Tüketiciyi Aldatması veya Aldatma İhtimalinin Bulunması
Reklamın aldatıcı olup olmadığını belirlerken, reklamın içeriği veya mesajı dışında, tüketiciler tarafından nasıl algılandığı da önem taşımaktadır. İşte bu sebeple reklamın yanlış veya yanıltıcı olması tek başına yeterli olmayıp, en azından tüketiciyi aldatma ihtimalinin bulunması gerekir. Başka bir deyişle, tüketiciyi aldatma ihtimali dahi bulunmayan bir reklamın, içeriği yanlış veya yalan olsa dahi aldatıcı olarak nitelendirilmesi mümkün değildir. Aşırı abartı unsuru içeren reklamların aldatıcı olarak kabul edilmemesinin sebebi budur. Reklamın aldatıcılığının tespitinde hangi tip tüketiciler açısından değerlendirme yapılacağının belirlenmesi önem taşımaktadır. Zira bilgili, tecrübeli ve dikkatli bir tüketicinin aldatıcı reklamı tespit etmesi genellikle kolay olurken, bilgisiz ve dikkatsiz bir tüketici açısından bu pek de kolay değildir.
Bir reklamın aldatıcı kabiliyetinin olup olmadığını araştırırken, kıstas olarak “bilgisiz ve tecrübesiz” bir tüketiciyi aldatabilip aldatamayacağı kullanılacaktır.
Öğretide aldatıcı reklamın tespitinde hangi ölçüte göre hareket edileceğine dair iki temel ölçüt ileri sürülmektedir. Bu ölçütler “ortalama tüketici” ölçütü ve “hitap ettiği tüketici” ölçütüdür.
ORTALAMA TÜKETİCİ ÖLÇÜTÜ, reklamın aldatıcı olup olmadığının tespitinde, ortalama bilgi ve dikkat seviyesindeki tüketicilerin göz önüne alınması gerektiğini ifade etmektedir. Söz konusu görüşün temelinde Yargıtay’ın haksız rekabet davalarında iltibasın varlığı açısından esas aldığı “ortalama (makul) tüketici” ölçütü yer almaktadır. Öte yandan Ticari Reklam Yönetmeliği m.7/3’de “Reklamlar, ortalama tüketicinin algılama düzeyi ile reklamın tüketici üzerindeki etkisi göz önünde bulundurularak hazırlanmalıdır” hükmü düzenlenmiştir. Dolayısıyla eskiden beri öğreti tarafından kullanılan “ortalama tüketici” kavramı mevzuatta yer almıştır.
Yine aynı yönetmelikte ortalama tüketicinin tanımı da yapılmıştır. Buna göre, ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden, tüketici işlemi ya da tüketiciye yönelik uygulamaların her aşamasında makul düzeyde bilgiye sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortalama tüketicidir (Tic.Rek.Yön.m.4/1-j)
Aldatıcı reklam açısından bir diğer ölçüt olan “HİTAP ETTİĞİ TÜKETİCİ” ölçütü ise, reklamın aldatıcı olup olmadığı değerlendirilirken reklamın yöneldiği veya hitap ettiği tüketici kitlesinin göz önüne alınması gerektiğini ifade etmektedir. Zira her reklam, belirli bir tüketici grubunu etkilemeyi hedeflemektedir. Söz gelimi bazı reklamlar yetişkinlere, bazı reklamlar çocuklara veya gençlere, bazı reklamlar ise belirli meslek gruplarına yönelik olarak yapılmaktadır. Dolayısıyla, belirli bir tüketici grubunu hedefleyen reklamlarda, bu gruba dâhil olan ortalama bir tüketicinin reklamı nasıl algıladığının ölçüt olarak alınması gerekmektedir
Reklamın aldatıcı olarak nitelendirilmesi açısından, bir tüketicinin gerçekten aldanmış veya reklam sebebiyle zarar görmüş olması şart değildir. Reklamın sadece aldatma ihtimalinin bulunması dahi yeterlidir.
ÖRNEĞİN
“İnceleme konusu televizyon reklamlarının ana vaat kısmında “İstatistiklere göre Avea her iki saatte bir baz istasyonu dikiyor. Türkiye’nin her yerinde çekiyor. Avea 2 saatte bir yeni bir baz istasyonu kurdu. 7549 baz istasyonu ile Türkiye’nin %97.4’ü kapsama alanımızda” ifadelerine yer verilirken altyazı kısmında “Ocak 2010- Ekim 2011 dönemindeki yatırımlar ve BTK sertifikalı baz istasyonları esas alınmıştır. Avea Kasım 2011 itibariyle %97.4 nüfus kapsama oranına sahiptir. Kapsama alanı; yeryüzü şekil, coğrafi şartlar ve bina yapıları nedeniyle değişiklik gösterebilir.” ifadelerine yer verildiği, böylece belirli bir dönemde (Ocak 2010- Ekim 2011) kurulan baz istasyonlarına ait verilerin kullanılarak bu durumun hali hazırda devam ettiği algısı yaratıldığı, dolayısıyla anılan reklamların ortalama tüketici nezdinde yanıltıcılık teşkil ettiği…” (RK, 12/06/2012 Tarih, 201 sayılı toplantı, Dosya No: 2011/2046, http://tuketici.gtb.gov.tr, Erişim Tarihi: 19.08.2015)
3) Reklamdaki Aldatıcılığın Önemli Seviyede Olması
Bir reklamın yanlış veya yanıltıcı olması ve tüketiciyi aldatma ihtimalinin bulunması yeterli olmayıp, o reklamın aldatıcı olarak nitelenmesi için, reklamdaki aldatıcılığın önemli seviyede olması gerekmektedir. Reklamın tüketicilerin satın alma kararlarını etkileyecek düzeyde aldatıcı olması halinde, söz konusu aldatıcılık önemli seviyede kabul edilir. Söz konusu bu unsur, aldatıcı reklamlar hakkında Avrupa Birliği direktifinin aldatıcı reklam tanımında da “ekonomik davranışlarını etkilemesi muhtemel olan” şeklinde ifade edilerek kabul görmüştür.
ÖRNEĞİN
“… söz konusu reklamlarda ana vaat olarak yer verilen “Havalar tüm yurtta değişkenlik gösteriyor. Ama Turkcell’in çekim gücü hiç değişmiyor. Tüm bölgeler Turkcell’in çekim gücü etkisi altında. Fazladan 6000 çekim noktası ile Turkcell kalitesi tüm yurtta hissediliyor…” ifadeleri ile altyazıda yer verilen “2G ve 3G kapsama alanı yeryüzü şekline, coğrafi şartlara ve binaların konumuna bağlı olarak değişim gösterebilir” ifadelerinin birbiriyle çeliştiği, bu durumun ana vaat ile istisnası arasında uyumsuzluğa yol açtığı, Dolayısıyla, söz konusu reklamların tüketicileri yanıltıcı nitelikte olduğu ve DÜRÜST REKABET İLKELERİNE AYKIRILIK TEŞKİL ETTİĞİ…”(RK, 16/07/2013 Tarih, 214 sayılı toplantı kararı, Dosya No: 2013/322, http://www.tuketici.gov.tr, Erişim Tarihi:20.04.2015)
“…söz konusu reklamlarda yer alan “İlk 4 Haftada Türkiye’den 20.000 Aile Maldivler Tatili Aldı” , “İlk 5 Haftada Türkiye’den 60.000 Kişi Maldivler Tatili Aldı” ifadelerinde iddia edildiği üzere satışların ilk dört haftalık ve ilk beş haftalık zaman zarfında gerçekleştiğini kanıtlayacak nitelikte verilere yer verilmediği, dolayısıyla inceleme konusu reklamlarda doğruluğu ispat edilemeyen, tüketicilerin bilgi ve tecrübe eksikliklerini istismar edici nitelikte ifadelere yer verilmek suretiyle tüketicilerin yanıltıldığı…” (RK, 10/02/2015 Tarih ve 233 sayılı toplantı kararı, Dosya No: 2014/274, http://www.tuketici.gov.tr, Erişim Tarihi:20.04.2015)
“En iyi”, “en üstün”, “daha ucuz”, “en eski”, “en büyük”, “tek”, “erişilmez” gibi üstünlük bildirir bir şekilde yapılan reklamlar, yanlış ve yanıltıcı olmadıkları sürece, aldatıcı reklam sayılmazlar. Eğer iddia edilen üstünlükler kanıtlanamıyorsa, yanlışsa veya doğru olmakla birlikte yanıltıcı, reklama yol açıcı mahiyette ise, o zaman aldatıcı reklam olarak kabul edilir.
Yargıtay bir kararında, reklam kapsamında iddia edilen birinciliğin, hangi konuda birinci olduğunun belirtilmemiş olması nedeniyle, aldatıcı reklam olarak kabul etmiştir. (Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 22.12.1992 günlü ve E.1991/4992 K.1992/11613 sayılı karar metni –reklamlarda DYO boyada birinci sloganı kullanmıştı. Yargıtay söz konusu reklamı “ne bakımdan olduğu anlaşılamayan genel bir birincilik iddiasının yanıltıcı özellik taşıdığı gerekçesiyle oy çokluğuyla hukuka aykırı bulmuştur.
Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 30.10.2009 tarih ve 2008/1262 E. 2009/11173 K. Sayılı kararında “En güzel boya” şeklindeki reklam sloganının, dolaylı karşılaştırmalı reklam niteliğinde olduğunu, reklamın aldatıcı veya yanıltıcı niteliğinin bulunmadığını, tüketicileri haksız rekabet teşkil edecek ölçüde etkilemeyeceğini, ifadelerin ürünü tanıtan sübjektif, soyut, kanıtlanamayan ve yalnızca reklam amacına yönelik bir reklam niteliğinde olduğunu, haksız rekabet niteliğinde olmadığı şeklindeki yerel mahkeme kararını aynı gerekçe ile onamıştır.
Avukat Gönül AKYASAN BİRSEN
06.04.2018