Türk Ticaret kanununda aldatıcı reklam ile ilgili bir tanımlama yoluna gidilmemiştir. Yine TKHK ve Reklam Yönetmeliğinde de bir tanımlama yapılmamıştır.
Avrupa Birliği’nin Aldatıcı ve Karşılaştırmalı Reklamlara İlişkin Yönergesi’nin 2. Maddesinde aldatıcı reklamın tanımı yapılmıştır. Buna göre “ Aldatıcı reklam, sunulması da dahil olmak üzere herhangi bir şekilde yöneltildiği veya ulaştığı kişileri yanıltan veya yanılması muhtemel olan ve bu yanıltıcı niteliği dolayısıyla onların ekonomik davranışlarını etkilemesi muhtemel olan reklamlar anlamına gelir.”
Aldatıcı reklam sonucunda sözleşme kurmaya çağırılan tüketiciden, malın veya hizmetin ayıplarının hile ile gizlendiği kabul edilmelidir. Zira günümüzde ortalama bir tüketici, taahhüt edilen malı veya hizmeti almaya niyetlendikten sonra, işlemi yapıp, büyük şirketlere olan güveni ve nasılsa standart sözleşmeyi değiştiremeyeceği gerçeği doğrultusunda gösterilen yere de imzasını atıp çıkmaktadır. Mala veya hizmete ilişkin uyarılmadığı ayıplarından da malı veya hizmeti kullanmaya başladıktan sonra haberi olmaktadır. Bu durumda, satıcı/sağlayıcının hile ile gizlediği ayıplarından ötürü tüketici, zamanaşımına takılmadan haklarını arayabilecektir. Öte yandan, satılanın ayıplı çıkması halinde tüketicinin; ayıp aynı zamanda eksik ifa oluşturuyor ise BK 96. maddesinin “Alacaklı hakkını kısmen veya tamamen istifa edemediği takdirde borçlu kendisini hiç bir kusurun isnat edilemeyeceğini ispat etmedikçe bundan mütevellit zararı tazmine mecburdur.” hükmüne dayanarak tazminat isteyebileceği kabul edilmektedir.
Yukarıda da ifade edildiği üzere aldatıcı reklamın, BK, TTK ve TKHK bakımından ayrı ayrı sonuçları bulunmaktadır. Bu yazımızda aldatıcı reklamlara karşı tüketicinin reklam kuruluna başvuru yolunu inceleyeceğiz.
REKLAM KURULU’NA BAŞVURU YOLU
Reklam Kurulu, TKHK m.63 hükmü gereğince, ticari reklamlarda uyulması gereken ilkeleri belirlemek ve bu çerçevede gerekli inceleme ve denetimleri yapmak amacıyla oluşturulmuş bir kuruldur. Reklam Kurulu’na başvuru yolu, tüketicilerin hukuka aykırı reklamlara karşı uygulamada en fazla başvurdukları yolu teşkil etmektedir. Zira çoğunlukla hukuka aykırı reklamlar sebebiyle ortaya çıkan zararın düşük miktarda olması, tüketicilerin mahkemelere başvurma hususunda yeterli bilgiye sahip olmamaları veya zaman ve para harcamaktan çekinmeleri gibi sebeplerle dava yoluna başvurulmamaktadır.
Tüketiciler Reklam Kurulu’na başvuru yoluyla hukuka aykırı olduğunu düşündükleri reklamın kurul tarafından incelenerek TKHK m.63’te belirtilen yaptırımların uygulanmasını sağlayabilmektedirler. Ancak burada ifade etmek gerekir ki, Reklam Kurulu’na başvuru yolu, tüketicilerin hukuka aykırı bir reklam sebebiyle uğramış oldukları zararın giderilmesini sağlamamaktadır. Zira Reklam Kurulu’nun temel işlevi, kendisine yapılan başvurular vesilesiyle reklamları incelemek ve gerekli gördüğü hallerde kanunda belirtilen tedbir ve cezaları uygulamaktır. Bunun dışında tüketicilerin uğradığı zararı gidermeye yönelik herhangi bir karar vermesi mümkün değildir.
Reklam Kurulu Tarafından Uygulanan Yaptırımlar
Yapılan inceleme sonucunda reklamın hukuka aykırı olduğu kanaatine varılırsa, reklam kurulu TKHK m.77/12’de belirtilen idari yaptırımları uygulayacaktır (Yönetmelik m.7/1-c). Kurul söz konusu yaptırımların ihlalin niteliğine bağlı olarak birlikte veya ayrı ayrı uygulanmasına karar verebilir (TKHK m.77/12). Buna göre kurul tarafından uygulanabilecek yaptırımlar şunlardır:
– Tedbiren Durdurma
– Durdurma
– Aynı Yöntemle Düzeltme
– İdari Para Cezası
- Tedbiren Durdurma Cezası
Reklam Kurulu, inceleme konusu reklamın hukuka aykırı olma ihtimalinin varlığı halinde üç aya kadar tedbiren durdurma cezası verebilir.
Örneğin Reklam Kurulu, bir elektrik şirketinin yapmış olduğu reklamlarda “%100 devlet güvencesi” şeklindeki ifadenin doğru olmadığı ve bu sebeple tüketicilerin yanıltıldığı sonucuna varmasına rağmen üç ay süre ile tedbiren durdurma cezası vermiştir. Daha eski bir kararda ise Reklam Kurulu, inceleme konusu kozmetik ürün reklamında tüketicileri aldatıcı nitelikte sağlık beyanlarının bulunduğu tespitine yer vermesine rağmen yine üç ay süre ile tedbiren durdurma cezası vermiştir.
- Durdurma Cezası
Durdurma cezası, hukuka aykırı reklamların etkilerinin önlenmesi açısından önem taşıyan bir yaptırım türüdür. Zira hukuka aykırı reklamlarla mücadelede en temel amaç, reklam verenlerin veya mecra kuruluşlarının cezalandırılmasından ziyade mümkün olan en kısa sürede hukuka aykırı reklamın etkilerinin ortadan kaldırılmasıdır.
- Aynı Yöntemle Düzeltme Cezası
Hukuka aykırı reklamın durdurulmasına karar verilmiş olsa bile, reklamın tüketiciler nezdindeki etkisinin devam ediyor olması mümkündür. Zira reklam mesajının içeriğini oluşturan iddialar, tüketicilerin zihinlerinde yer etmiş olabilir. Bu sebeple, hukuka aykırı reklamın durdurulması tek başına bu etkiyi ortadan kaldırmaya yetmeyebilecektir. Aynı yöntemle düzeltme cezası, hukuka aykırı reklamın tüketiciler nezdinde oluşturduğu olumsuz etkilerin düzeltilmesi ve bir anlamda “eski halin iadesi” amacını taşıyan bir yaptırım türüdür.
- İdari Para Cezası
Reklam Kurulu, bir reklamla ilgili olarak yaptığı inceleme neticesinde hukuka aykırılık tespit ederse idari para cezası verebilir. İdari para cezası, hukuka aykırılığın niteliğine göre, tek başına verilebileceği gibi, diğer cezalarla birlikte de verilebilir (TKHK m.77/12). Nitekim uygulamada da genellikle durdurma cezası ile birlikte idari para cezasının verildiği görülmektedir.
REKLAMLARIN HUKUKA AYKIRILIĞINDAN SORUMLU OLANLAR
TKHK m.61/7’ye göre, “Reklam verenler, reklam ajansları ve mecra kuruluşları bu madde hükümlerine uymakla yükümlüdür”. Yani reklam verenler, reklam ajansları ve mecra kuruluşları, reklamların TKHK m.61’de belirtilen genel ilkelere ve yasaklamalara uygun bir biçimde yapılmasına özen göstermek durumundadırlar. Öyleyse, bir reklamda hukuka aykırılığın söz konusu olması halinde bundan dolayı sorumlu tutulabilecek olanlar reklam verenler, reklam ajansları ve mecra kuruluşları olacaktır.
REKLAMLARDA İSPAT KÜLFETİ
Öte yandan, tüketicinin bir reklamda yer alan iddiaların doğru olmadığını ileri sürmesi halinde, bu iddianın aksini reklam verenin ispat etmek zorunda olması, MK m.6’da düzenlenen genel ispat kuralına bir istisna teşkil etmektedir. Zira MK m.6’ya göre, “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür”. Öyleyse bu temel kural çerçevesinde, reklamdaki iddiaların doğru olmadığını ileri süren kişinin bu hususu ispat etmesi gerekmektedir. Ancak TKHK m.61/6 hükmünde ispat yükü ters çevrilmiş, reklamdaki iddiaların doğru olmadığı şeklinde bir iddia ile karşı karşıya kalan reklam verenin, bu iddianın aksini ispatla yükümlü olduğu belirtilmiştir. Bunun yegâne sebebi ise, reklamın hukuka aykırılığını ileri süren tüketicinin, işin niteliği gereği ispat külfeti noktasında reklam verene nazaran çok daha dezavantajlı olmasıdır. Bu sebeple kanun koyucu, ispat külfeti açısından avantajlı konumda olan reklam verenin sorumlu tutulması yoluna gitmiştir.
Konuya ilişkin olarak örnek vermek gerekirse;
“Söz konusu “Gillette” markalı ürünlere ilişkin televizyon kanallarında yayınlanan reklamlarda yer verilen “Erkek için En İyisi” ifadesinin bir reklam sloganı olduğu, televizyon reklamlarında ve www.gillette.com.tr adresli internet sitesinde yer alan ifadelerin bilimsel olarak ispatlandığı, dolayısıyla söz konusu reklamlarda herhangi bir aykırılık bulunmadığı anlaşılmış olup, bu nedenle söz konusu ürüne ilişkin inceleme konusu reklam ve tanıtımların 6502 sayılı Kanun’un 61 inci maddesine aykırı olmadığına karar verilmiştir.” (RK, 12/05/2015 Tarih, 236 sayılı toplantı kararı, Dosya No: 2014/1524, http://www.tuketici.gov.tr, Erişim Tarihi:19.10.2015)
“Minopolis” çocuk şehrine yönelik Hürriyet Gazetesi Kelebek Eki’nin 18.01.2015 tarihli baskısında “Türkiye’nin en beğenilen çocuk şehri” ifadesinin yer aldığı reklamlarda herhangi bir aykırılık bulunmadığı, üniversite tarafından yapılan bir araştırma sonuçlarına dayandırıldığı anlaşılmış olup inceleme konusu reklam ve tanıtımların 6502 sayılı Kanun’un 61 inci maddesine aykırı olmadığına karar verilmiştir. (RK, 12/05/2015 Tarih, 236 sayılı toplantı kararı, Dosya No: 2015/138,
http://www.tuketici.gov.tr, Erişim Tarihi:19.10.2015
Sonuç olarak belirtmek gerekirse; tüketicinin hukuka aykırı reklamlara karşı farklı şekillerde korunması mümkündür.
Genel hükümlerle korunma açısından, Borçlar Kanunu’nun aldatma ile ilgili hükümleri (TBK 36 vd.) ve Ticaret Kanunu’nun haksız rekabet ile ilgili hükümleri (TTK m.55 vd.) gündeme gelmektedir.
Özellikle haksız rekabet teşkil eden haller bakımından TTK’da tüketiciler lehine getirilen yeni düzenlemeler olumlu olmakla birlikte, uygulama açısından tüketicilerin haksız rekabet davalarına başvurmaları istisnai bir durum olmaktadır. Aynı şekilde, tüketicilerin Borçlar Kanunu’nun aldatma hükümlerinden doğan haklarını kullanmaları da çok karşılaşılan bir durum değildir. Bu sebeple, tüketicilerin hukuka aykırı reklamlara karşı korunması açısından en işlevsel hükümlerin TKHK’da düzenlenen hükümler olduğu söylenebilir.
6502 sayılı TKHK’da, reklamlarda yer alan “vasıf vaadi” niteliğindeki açıklamaların gerçeği yansıtmaması durumunda tüketiciye “ayıplı mal” ve “ayıplı hizmet” hükümlerinden doğan hakları kullanma imkânı bulunmaktadır.
Tüketicinin TKHK çerçevesinde başvurabileceği bir diğer yol ise yukarıda ayrıntılı olarak anlatılan Reklam Kurulu’na başvuru yoludur. Reklam Kurulu’na başvuru, tüketicinin uğramış olduğu zararı telafi etme açısından elverişsiz olmakla birlikte, hukuka aykırılık reklamın bir an önce engellenmesi ve sorumluların yaptırıma tabi tutulması açısından oldukça elverişlidir. Zira Reklam Kurulu, TKHK m.63’te tanınan yetki çerçevesinde reklamlar hakkında inceleme ve denetleme yapmakta ve kanunda belirtilen yaptırımları uygulayabilmektedir.
Avukat Gönül AKYASAN BİRSEN
06.04.2018